裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴緝字第140號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴緝字第140號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪居雄選任辯護人張志明律師
周村來律師 周元培 律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25672號、第30941號、第31042號、第34866號、第35419號、97年度偵字第3382號）及移送併辦（98年度偵字第31949號），本院判決如下：
主文洪居雄共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表一至五所示之刑；又共同犯船舶未經許可進入大陸地區罪，處如附表三所示之刑。
應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、 許龍鳳 為「榮翔1號」（編號CT5-1237）漁船船長， 陳聰智 、 呂順明 、 古文德 、 陳松山 （上開5人部分均為有罪判決確定）、 蔡正榮 （由本院另案審理中）、洪居雄均為該漁船之船員，上開7人均明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，分別為下列行為：
（一）許龍鳳、陳聰智、呂順明、古文德、洪居雄等5人，於附表一所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在境外不詳處所，向國籍、船名不詳之漁船購買如附表一所示之漁獲種類及數量，「榮翔1號」漁船嗣於附表一所示之進港時間，運送上開漁產品自中和安檢所報關入港時，經行政院海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊實施監卸勤務而查獲如附表一所示私運之管制進口物品共計9萬8,620公斤，始悉上情。
（二）許龍鳳、呂順明、蔡正榮、洪居雄等4人，於附表二所示之出港時間，駕駛該船自中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在境外不詳處所，向國籍、船名不詳之漁船購買如附表二所示之管制物品共計8萬6,960公斤，再共同將該等漁獲搬運至「榮翔1號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於如附表二所示之進港時間，運送如附表二所示之管制物品自中和安檢所報關入港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所安檢人員當場查獲，並扣得船艙內如附表二所示私運之管制進口物品共計8萬6,960公斤，始悉上情。
（三）許龍鳳、陳聰智、呂順明、古文德、洪居雄等5人，於附表三所示之出港時間，由中和安檢所報關出港後，即共同基於未經許可駕駛船舶進大陸地區之犯意聯絡，於同年月25日上午8時4分許至同日下午2時12分許之某時，進入屬於中國大陸地區管轄水域之東經118度40分35.94秒、
北緯24度39分47.49秒位置靠岸，旋又於同年月26日下午4時16分許至翌月1日上午5時33分許之某時，再轉往屬於中國大陸地區管轄水域之東經117度31分15.94秒、北緯23度44分37.11秒位置靠岸，又分別在上開2次靠岸期間，向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買如附表三所示之管制物共計毛重約8萬9,150公斤，再共同將該等漁獲搬運至「榮翔1號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於如附表三所示之進港時間，運送如附表三所示之管制物品自中和安檢所報關入港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所安檢人員當場查獲，並扣得船艙內如附表三所示私運之管制進口物品共計8萬9,150公斤，始悉上情。
（四）許龍鳳、陳聰智、呂順明、古文德、陳松山、洪居雄等人，分別於附表四所示之出港時間，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在境外不詳處所，分別向國籍、船名不詳之漁船購買如附表四所示之漁獲種類及數量，「榮翔1號」漁船嗣於附表四所示之進港時間，分別運送上開漁產品自中和安檢所報關入港時，分別經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所安檢人員當場查獲如附表四所示私運之管制進口物，始悉上情。
二、 陳登茂 為「生富號」（編號CT6-0933）漁船船長， 呂阿言 、 洪清池 、 許櫻山 、 洪昆總 （原名 洪崑總 ）、 洪政國 （上開6人部分均為有罪判決確定）及洪居雄均為該漁船之船員，上開7人均明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第
5款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，分別於附表五所示之出港時間出港後，前往中國福建省或廣東省東南方沿海，於不詳時間，在境外不詳處所，分別向國籍、船名不詳之漁船購買如附表五所示之漁獲種類及數量，「生富號」漁船嗣於附表五所示之進港時間，分別運送上開漁產品自中和安檢所報關入港時，分別經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所安檢人員當場查獲如附表五所示私運之管制進口物，始悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊、第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第1項、第2項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告洪居雄坦白不諱（見本院99年度訴緝字第140號卷第18頁），就事實一之（一）部分，復有「榮翔1號」之船員基本資料、船員證、行政院農業委員會漁業執照、高雄市一百噸以上漁船進（出）港申請書2紙、機漁船（含船員）進出港檢查表2份、南部地區巡防局第六二岸巡大隊扣押物品目錄表、贓證物責付保管單影本、小港漁會臨海新村魚市場96年10月11日及96年11月24日進貨表各1紙、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書，及漁船及漁獲物照片附卷可稽（見本院99年度訴緝字第140號卷宗之警卷一第40～46、52、57～59、66～69、71～85頁，警卷二第33～37、39～76頁）。就事實一之（二）部分，復有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1份、該漁船進港時現場照片36張及船上漁獲照片40張在卷可稽（見本院99年度訴緝第141號卷宗之警卷第33至76頁）。就事實一之（三）部分，復有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表各1紙，及漁船及漁獲物照片共19張附卷可稽（見本院99年度訴緝字第
142號卷宗之警卷第31、32至42、49頁及院卷一第67頁）。就事實一之（四）部分，有附表四所示修改船筏進出港紀錄、榮翔1號漁船漁獲計算淨重列表、漁業署97年9月17日漁二字第0971220740號函所附航跡圖、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照影本、查獲現場照片附卷可稽（見本院99年度訴緝143號卷宗之警卷第166頁反面至第167頁反面、第168頁反面至第170頁反面、第171頁反面、第21
7頁、偵卷第50至54頁、院卷一第39至55頁、院卷三，第1至225頁）。就事實二部分，則有「生富號」之船筏基本資料管理、進出港紀錄一覽表、行政院農業委員會漁業執照、修改船筏進出港紀錄介面、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、漁獲淨重列表、行政院農業委員會漁業署97年8月12日漁二字第0971215598號函及查獲現場照片附卷可稽（見本院99年度訴緝144號卷宗之警卷第69頁至103頁、第108頁至144頁、偵卷第8至10頁、第51至63頁）。足認被告上開自白核與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年臺上字第159號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用（司法院大法官釋字第103號意旨參照）。故被告行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5款，雖於97年2月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2條第1項之適用。至於懲治走私條例第2條第1項所稱管制物品，應以行政院依該條第2項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號裁判意旨參照）。
（二）核被告就附表一、二、四、五所為，係犯懲治走私條例第
2條第1項走私罪；就附表三所為，係犯懲治走私條例第
2條第1項走私罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項、第80條第1項船舶未經許可航行至大陸地區罪。被告各與附表一至五「作業人員」欄之人就各該犯行間，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又被告就附表一至附表五所犯各次走私罪及附表三所犯之未經許可駕駛船舶進入大陸地區罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴意旨就事實二部分，於起訴書犯罪事實欄中雖提及被告是前往中國福建省或廣東省東南方沿海某地購買漁獲，惟究竟是否已進入大陸地區領域乙情，並未敘明，又縱然有進入大陸地區，亦未敘明被告與船長即陳登茂就船舶未經許可進入大陸地區部分是否有犯意聯絡，佐以起訴法條僅論及被告違反懲治走私條例罪，全文並未提及任何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之文字，足認此部分並非檢察官擇為訴訟客體之社會事實，本院自不得審理。爰審酌被告私運來路不明之魚貨入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，惟念及被告為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告就附表五所載3次犯行，犯罪時間在96年4月
24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，而無同條例第3條不得減刑之情形，又被告係於99年1月19日經本院發布通緝，亦與同條例第
5條規定不得減刑之要件不符，均應依同條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑2分之1，並就前揭各罪定其應執行之刑。至於如附表一至附表五所示之漁獲均已於市場賣出，業據被告供陳在卷（見本院99年度訴緝字第140號卷第126頁），爰不為沒收之諭知，附此敘明。
（三）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，爰審酌其係為謀生計，一時失慮，致罹刑典，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，故認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新，並命被告應給付20萬元予公庫，以維法治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項規定、第80條第1項，刑法第28條、第51條第
5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國99年12月2日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官黃沛文法官王麗芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月2日
書記官楊馥如附表一：
┌────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│作業人員│出港時間│進港時間│漁產品│含冰、水之重│主文││││││量（公斤）││├────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│許龍鳳│96.09.06│96.10.11│魷魚頭│3萬760│洪居雄共同犯││呂順明││├────┼──────┤走私罪，處有││陳聰智│││小卷│4,240│期徒刑參月。││古文德││├────┼──────┤││洪居雄│││三目蟹│2,710│││││├────┼──────┤│││││草蝦│1萬1,928│││││├────┼──────┤│││││蟹腳│700│││││├────┼──────┤│││││加九│5,462│││││├────┼──────┤│││││吧狼魚│1萬350│││││├────┼──────┤│││││白帶魚│9,960│││││├────┼──────┤│││││四破│2萬2,510│││││├────┼──────┤│││││總計│9萬8,620││└────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表二：
┌────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│作業人員│出港時間│進港時間│物品│含冰、水之重│主文││││││量（公斤）││├────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│許龍鳳│96年12月│97年1月│三目蟹│3萬1,660│洪居雄共同犯││呂順明│17日晚上│15日晚上├────┼──────┤走私罪，處有││蔡正榮│6時許│11時許│小卷│3,160│期徒刑參月。││洪居雄││├────┼──────┤│││││海大蝦│1萬3,795│││││├────┼──────┤│││││黑市腳（│4,185││││││蟹腳）││││││├────┼──────┤│││││扁魚│8,010│││││├────┼──────┤│││││草蝦│1萬8,050│││││├────┼──────┤│││││瓜仔魚│8,100│││││├────┼──────┤│││││總計│8萬6,960│││││││││└────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表三：
┌────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│作業人員│出港時間│進港時間│物品│含冰、水之重│主文││││││量（公斤）││├────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│許龍鳳│96年8月│96年9月│四破魚│1萬5,000│洪居雄共同犯││呂順明│24日上午│22日晚上├────┼──────┤走私罪，處有││陳聰智│10時20分│10時許│小卷│2,000│期徒刑參月；││古文德│許│├────┼──────┤又共同犯船舶││洪居雄│││鯖尾魚│3萬6,250│未經許可進入││││├────┼──────┤大陸地區罪，│││││魷魚頭│3萬1,100│處有期徒刑貳│││││││月。│││││││││││├────┼──────┤│││││魷魚身│4,800│││││├────┼──────┤│││││合計│8萬9,150││└────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表四：
┌────┬────┬────┬────┬────────┬──────┐│編號│作業人員│出港時間│進港時間│物品及含冰、水之│主文││││││重量││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│１│許龍鳳│96年6月│96年6月│ 狗母 約12噸│洪居雄共同犯│││呂順明│11日│22日│小管約4噸│走私罪，處有│││陳松山│││ 鯖威 雜約10噸│期徒刑參月。│││古文德│││扁魚約10噸││││洪居雄│││沙溜約10噸│││││││魷魚嘴約0.1噸│││││││（合計約38.1噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│２│同上│96年6月│96年7月│沙溜約12噸│洪居雄共同犯││││23日│2日│蟹腳肉約1噸│走私罪，處有││││││鯖威雜約10噸│期徒刑參月。││││││扁魚約1噸│││││││肉魚約1噸│││││││溫仔魚約2噸│││││││市身約2噸│││││││章魚約1噸│││││││（合計約30噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│３│同上│96年7月│96年7月│沙溜約10噸│洪居雄共同犯││││14日│23日│小卷約5噸│走私罪，處有││││││雜魚約5噸│期徒刑參月。││││││花蝦約5噸│││││││ 蝦仁 約1噸│││││││黑格約1噸│││││││魷魚嘴約0.5噸│││││││花枝翅約0.5噸│││││││（合計約28噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│４│許龍鳳│96年7月│96年8月│肉魚約6噸│洪居雄共同犯│││呂順明│25日│2日│魷魚約5噸│走私罪，處有│││古文德│││巴朗魚約4噸│期徒刑參月。│││洪居雄│││溫仔魚約5噸│││││││鯖威雜約6噸│││││││魷魚嘴約0.2噸│││││││（合計約26.2噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│５│許龍鳳│96年8月│96年8月│巴朗魚約15噸│洪居雄共同犯│││呂順明│3日│13日│蝦仁約0.2噸│走私罪，處有│││陳聰智│││白帶魚約5噸│期徒刑參月。│││古文德│││花蝦約0.3噸││││洪居雄│││黑格魚約2噸│││││││鬼頭刀約0.5噸│││││││扁魚約2噸│││││││魷魚約2噸│││││││（合計約27噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│６│同上│96年8月│96年8月│魷魚約3噸│洪居雄共同犯││││15日│22日│蝦仁約3噸│走私罪，處有││││││章魚約4噸│期徒刑參月。││││││草蝦約1噸│││││││四破魚約4噸│││││││巴朗魚約6噸│││││││（合計約21噸）││└────┴────┴────┴────┴────────┴──────┘附表五：
┌────┬────┬────┬────┬────────┬──────┐│編號│作業人員│出港時間│進港時間│物品及含冰、水之│主文││││││重量││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│１│陳登茂│95年12月│96年1月│海鰻魚17噸│洪居雄共同犯│││呂阿言│20日│6日│鬼頭刀5噸│走私罪，處有│││洪清池│││劍蝦0.8噸│期徒刑參月，│││許櫻山│││蝦仁10噸│減為有期徒刑│││洪昆總│││白帶魚10噸│壹月又拾伍日│││洪居雄│││皮刀魚4噸│。││││││（合計46.8噸）││├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│２│陳登茂│96年1月│96年1月│鰻魚1.8噸│洪居雄共同犯│││呂阿言│10日│25日│蝦仁0.8噸│走私罪，處有│││洪清池│││劍蝦2.5噸│期徒刑參月，│││許櫻山│││ 白鯧 2.7噸│減為有期徒刑│││洪政國│││章魚6噸│壹月又拾伍日│││洪居雄│││（合計13.8噸）│。│├────┼────┼────┼────┼────────┼──────┤│３│同上│96年1月│96年2月│狗母0.03噸│洪居雄共同犯││││28日│10日│白帶魚3噸│走私罪，處有││││││肉魚0.1噸│期徒刑參月，││││││青灰5噸│減為有期徒刑││││││小卷0.5噸│壹月又拾伍日││││││（合計8.63噸）│。│└────┴────┴────┴────┴────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第11條走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條（航行大陸地區之許可）中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之
1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。