裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院112年聲再字第108號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲再字第108號再審聲請人即受判決人 賴文龍 上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院96年度上更（一）字第82號中華民國96年6月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院94年度訴字第607號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署94年度偵字第4398號、第4638號；移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署95年度偵字第2387號、第3757號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人賴文龍（下稱聲請人）因法官、檢察
官未落實「嚴格證明」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」、「有利、不利都應注意」、「無罪推論」、「人贓俱獲」等原則，容許警察無視憲法，未依「法定程序」，違背法令，濫用職權，仗權濫捕，限制他人自由，取得有「瑕疵」及因而衍生不利聲請人之證人證詞，作為認定聲請人有罪之依據，明知「瑕疵」卻還容許「瑕疵」，違反憲法、法定程序、人權、刑事訴訟法第154條所定之犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實。執法人員是第三方中立、公正職務，不可先入為主，視聲請人如寇仇，刻意忽略對聲請人有利證據。
㈡搜索票限搜索使用，經搜索查扣「違法物證」，始符合刑事
訴訟法第88條之現行犯逮捕要件。若經搜索無查扣「違法物證」，警察不得逮捕及帶被搜索人回警局審問，而應使用通知書通知犯罪嫌疑人到場詢問，經通知不到場，警察可以向檢察官申請拘票進行拘提，警察依上述程序所取得證詞及物證，始符合「法定程序」、「合法調查」、「毫無瑕疵」、「無違反憲法第8條之違憲行為」。
㈢證人若非現行犯或通緝犯，警察未依上述「法定程序」，憑
搜索票就濫權所取得的供詞、物證都屬「未經法定程序合法調查」之「瑕疵」證據。已失公平、公正、正義，手段不正當，嚴重損害聲請人權益、違背法令。由此衍生檢察官偵查、法官審理所得證詞，無論有利、不利，都屬具有「瑕疵」證據，依「嚴格證明」、「法定程序」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」、「無罪推論」、「罪證有疑，利於被告」法則，都屬無證據能力，不得作為認定聲請人有罪判斷依據。
㈣刑事訴訟法第154條第2項規定，「犯罪事實應依證據認定，
無證據不得認定犯罪事實」。警察認定監聽的電話有疑似交易海洛因犯行，需對被監聽人或相關對話人住處進行跟監、埋伏，蒐證、搜索，查扣交易販賣營利海洛因物證而「人贓俱獲」、「真憑實據」，始能證明犯罪事實。若經跟監、埋伏，蒐證，未親見毒品交易犯行，又無查扣海洛因物證，依「嚴格證明」、「無罪推論」法則，所監聽的電話，無論對話是什麼，都是憲法保障「秘密通訊隱私權」，被監聽者及相關對話人不須為對話作任何解釋，警察不得以監聽對話作為認定犯罪依據。警察沒有真憑實據，以監聽內容硬要「入人於罪」，達到心中期待的目的，就是無視「憲法」及「法定程序」、「濫用職權」、「仗權濫捕」，強迫、教唆對話之人配合製作向某人購買毒品之指證筆錄，藉職務上所掌公文書，以文字羅織他人販賣毒品罪，使人被判重刑入獄。
㈤嘉義縣警察局刑事警察大隊偵二隊（下稱偵二隊）第一次監
聽聲請人電話是94年2月16日至3月26日，第一次搜索聲請人住處嘉義市○○○○大樓11樓（下稱○○○○大樓）是94年3月30日，第一件移送販毒案5名證人的指證筆錄製作日期是： 鍾豐達 -同年3月31日， 嚴文助 、 賴婉玲 -同年4月11日， 周俊義 -同年4月15日， 劉宜郎 -同年5月20日。嘉義市警察局第二分局（下稱第二分局）搜索聲請人「○○鄉○○村○○○000○000號2樓1」住處是同年7月29日。第二分局製作販毒案2名證人的指證筆錄日期是： 何文席 -同年7月25日， 黃千容 -同年7月29日。聲請人於同年7月29日由第二分局偵辦，同年7月30日移送地檢署，法院裁定入獄勒戒，同年8月底出獄後都住在嘉義縣○○鄉○○村○○0000號戶籍地。95年2月底才又搬至○○○○大樓。偵二隊製作販毒案證人 唐國芳 指證筆錄日期是94年9月6日。偵二隊第2次監聽聲請人電話是95年2月7日至3月8日。
偵二隊移送聲請人第二件販毒案5名證人製作指證筆錄日期是： 莊德文 -95年2月18日， 謝芳明 -同年2月21日， 嚴明立 -同年3月14日， 林建達 -同年3月29日， 邱怡慧 -同年4月18日。偵二隊第2次搜索日期是同年3月30日。是趁聲請人當日在地院審理第一件販毒案出庭訊問後，偵二隊小隊長 李坤聰 以拘票將聲請人在法庭門口上銬逮捕，並帶回○○○○大樓搜索，當晚第二件販毒案移送地檢署，法院裁定聲請人收押禁見。綜上，偵二隊及第二分局警察一年內對聲請人住處搜索3次，足見警察在94年2月初第一次監聽前就對聲請人及女友 黃育貞 之長相、行蹤、生活作息、住處、地址、周遭環境都瞭若指掌，必定到聲請人住處或樓下跟監、埋伏、蒐證。倘若如上開13位證人所說，三天二頭就會到聲請人住處購買毒品，警察必定能親見聲請人或黃育貞與證人交易毒品，並人贓俱獲，當場逮捕。
㈥94年3月30日由偵二隊小隊長李坤聰帶隊到聲請人住處之○○○○
大樓搜索，李坤聰拿給證人指證的那張照片，就是當天搜索時警察用V8攝影機蒐證翻拍照片。警察當天搜索無查扣任何違法物證。李坤聰收隊離開時嗆聲請人「絕對要讓你死沒有翻身的機會」，隔天（94年3月31日）起就陸續製作5名證人到聲請人住處購買毒品之指證筆錄，且製作筆錄的警察都有李坤聰。李坤聰明顯因跟監、埋伏、搜索都毫無所獲，為達心中期待目的，就算未「人贓俱獲」，也要利用取得聲請人及黃育貞照片、住處環境瞭解等職務上所當公文書,硬要文字構詞羅織聲請人及黃育貞販毒罪。㈦偵二隊雖依法監聽聲請人電話，警察要認定監聽對話是販賣
海洛因，至少要有查扣販賣營利事實的實質違法海洛因毒品物證，始符「嚴格證明」、「人贓俱獲」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」。警察監聽的對話都是憲法保障的「秘密通訊隱私權」，不得作犯罪認定依據，不得主觀認定是販賣海洛因，硬要「以言入罪」。「監聽譯文」是警察監聽所得之資料，為被告以外之人審判外書面陳述之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之1，除法律有規定者外，不得作為證據。㈧偵二隊製作11名證人指證筆錄，警察都持搜索票到11名證人
住處搜索，警察未查扣證人持有違法物證，都非刑事訴訟法第88條現行犯或通緝犯，警察不得當場逮捕及審問（推說是證人自願配合、補作程序、容許瑕疵，都是心術不正）。搜索票限「搜索使用」，警察也不是搜索後依「法定程序」，以「通知書」通知被搜索人到警局說明，而是憑搜索票濫用職權，仗權濫捕，帶被搜索人回警局審問。警察逮捕程序明顯瑕疵、違背法令，未依法定程序合法調查、違反憲法、法定程序、刑事訴訟法第155條第2項規定。有害審判之公平正義，踐踏司法，明確侵害聲請人及黃育貞權益，亦無查扣毒品海洛因物證，無法證明營利販毒事實，基於維持正當法律程序，司法純潔性，抑止違法偵查，刑事訴訟法第158條之4，最高法院93年台上字第664號判決、「嚴格證明」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」、「無罪推論」、「罪證有疑，利於被告」、最高法院76年度台上字第498號判決著有明文。
且因違背法定程序所取得之證據，及因而衍生檢察官偵查、法官審理之證人證詞，無論有利、不利，都屬「瑕疵」，應無證據能力，不得作為判決聲請人有罪之依據。
㈨證人嚴文助於95時2月21日在嘉義地方法院作證時，陳述：（
檢察官問：為何在警局時要說是被告賣給你的？）因為小隊長要以現行犯移送我，我那天5點還有事情。（檢察官問：為何你要說是被告，不說別人？）筆錄是他們拿給我唸的，我本來是說別人。（法官問：你的意思是說警察告訴你如果你承認是跟被告買毒品，警方就不以現行犯移送你？）是。
又證人嚴文助於95年3月14日審理時第2次出庭應訊，陳述：
（檢察官問：你上次回答說是小隊長對你恐嚇？）是，李坤聰叫我要這樣講。（檢察官問：為何他要叫你這樣講？）不知道。（檢察官問：你為何要配合李坤聰？）因為要函送。（辯護人問：你上次說94年4月11日警詢筆錄是警察先寫好叫你照唸，你本來是說別人？）是，（辯護人問：他們拿給你唸，是怎樣情形？）是對別人製作好的筆錄，拿給我看，叫我照唸。（檢察官問：警察沒有跟你講什麼，你為什麼要照著唸？）警察有說照唸可以函送。（審判長問：你說警察拿筆錄給你看，警察是拿何人筆錄給你看？）名字我不曉得等語。當天也有勘驗嚴文助94年4月11日警詢錄音帶，警詢錄音帶明顯未依刑事訴訟法第100條之1規定，全程錄音。辯護人稱：「沒意見，錄音帶有「卡」聲，有中斷，是否就是在這段期間警察有跟證人嚴文助講」、「錄音帶中小隊長跟嚴文助說，不一定這個人，你等一下看到就知道是誰，說不定你有看過，這表示小隊長在暗示等一下要拿口卡片就是這個人」，「有無裝監視器的部分，好像都是警察在誘導訊問證人嚴文助」。李坤聰於94年4月11日持搜索票到賴婉玲住處搜索，無查扣違法物證，一個殘渣夾鏈袋都沒有，做為逮捕2人藉口，將證人嚴文助、賴婉玲帶回警局審問，2人身體自由明確受到限制。且是先拿另一人已製作好指證聲請人及黃育貞的筆錄，給嚴文助看，叫其照念，並恐嚇嚴文助，若不照念指證聲請人，要以現行犯移送嚴文助。嚴文助明顯為了能儘快離開警局，被迫迎合李坤聰所需之供詞，製作到聲請人住處向聲請人及黃育貞購買海洛因之指證筆錄。刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法。同法第100條之1規定，訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。同法第100條之2規定，本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。警察取供手段及過程明確「瑕疵」，違反「刑事訴訟法第98條」規定，以脅迫、利誘之不正當方法取得指證供詞。且未依「刑事訴訟法第100條之1」規定應全程錄音，警察取供行為已屬「刑事訴訟法第125條之2」意圖取供而施強暴脅迫要件。
㈩嚴文助、賴婉玲是94年4月11日製作筆錄， 鐘豐達 是94年3月3
1日製作筆錄，觀之3人警詢筆錄，內容幾乎一樣，且筆錄都是李坤聰所作。李坤聰是拿鐘豐達指證筆錄給嚴文助觀看並叫他照唸。偵二隊製作之11名證人筆錄，有李坤聰參與者有10名，觀看10名證人筆錄，證人並無先提及聲請人及黃育貞真實姓名，都是警察主動拿出94年3月30日搜索○○○○大樓V8錄影事後翻拍照片供證人指證，警察誘導證人指證之目的相當明顯。除嚴文助以外其他10名證人警察取供手段，必定是以製作嚴文助筆錄時所用之違法相同手段製作。李坤聰於95年3月14日在嘉義地方法院出庭陳述：沒有，因為我們監聽賴文龍的電話，有發現嚴文助跟賴文龍購買毒品。李坤聰於同年8月2日在本院審理時出庭供述：我們是依據監聽的等語。警察依法監聽，並沒有對聲請人跟監、埋伏蒐證確實，沒有親眼看過，搜索11名證人、聲請人及黃育貞住處都沒有查扣實質違法毒品海洛因物證。監聽言論內容違反憲法「秘密通訊隱私權」，依法不得作為證據，甚至只有通聯，心中就主觀認定是販賣交易海洛因，硬要「以言入罪」，警察明知違背法令，還要故意為之，明顯濫用職權。
販賣第一級毒品海洛因是比殺人更重的罪，法官及檢察官容
許警察違法取得證人指證之供詞及證據，及因而衍生不利被告之指證供詞及證據，作為認定被告有罪之依據，對被告有利之證據視而不見，證人若於檢察官、法官審理時翻供，法官、檢察官就推說是證人袒護迴護被告之詞，不足採信，僅選擇對被告不利證詞，作為認定被告有罪證據。法官、檢察官不啻是縱容警察可以任意監聽人民電話，只要有監聽到主觀認定疑似犯罪言論，甚至只須通聯，就不須耗費時間、人力進行跟監、埋伏、搜證，不必「人贓俱獲」、「真憑實據」。法官、檢察官的行為與仗權逮捕的警察行為有何不同。依據醫學理論，施用海洛因後，會經由新陳代謝分解成藥性
較低的嗎啡，由尿液排出體外，平均留置體內的時間約3至4天，證人的尿液檢驗報告，只能證明證人在採尿當時約前4天有施用海洛因，無法證明毒品是向聲請人購買，更無法證明是販賣營利之物證。以證人之尿液檢驗報告作為認定證人向聲請人購買海洛因之依據，理由牽強，違反依「嚴格證明法則」、「無罪推論」「罪證有疑利於被告」之法則。偵二隊警察違背法令、仗權濫捕，使聲請人及黃育貞陷於訟累入獄，而第一、二審及最高法院明知「瑕疵」，竟容許「瑕疵」，以警察「違背法令」且不依「法定程序」強迫取得具有明顯瑕疵之證據，作為認定有罪依據，竟然判聲請人無期徒刑，迫使聲請人心中承受心理壓力，監所環境壓力，對法律不公正又無助的狀態下，只能選擇迎合法官、檢察官認定的罪而被迫認罪。
第二分局所偵辦及移送之證人何文席、黃千容部分，雖何文
席部分在嘉義地方法院已排除其證據能力，黃千容部分在更一審時排除其證據能力，實在因製作何文席、黃千容筆錄的警察 蔡春福 、 高敏益 濫用職權、欺人太甚，無法無天，筆錄更是漏洞百出，不但包庇何文席，明顯還是蔡春福教唆何文席、黃千容配合製作檢舉及向聲請人購買毒品的不實指證筆錄，惡意構詞誣陷聲請人販賣第一級毒品重罪。一審法官及檢察官對警察徇私枉法聯合庇護，對明確有「瑕疵」依法應排除證據能力的證據又視而不見，已有違背法令之處。二審法官及檢察官審理時就明知黃千容不認識也沒有見過聲請人，黃千容也承認她在地檢署所作的訊問筆錄內容不實在，誣陷聲請人及黃育貞，更明確說是警察蔡春福、高敏益故意教唆配合製作向聲請人購買海洛因不實指證筆錄。發回更審前之二審（本院95年度上訴字第556號）法官只因有通聯，竟然選擇「有聽說叫賴文龍」荒唐證詞判被告罪名成立。最高法院96年度台上字第632號發回更審只以證人嚴文助、莊德文、賴婉玲之購買金額計算錯誤之理由，發回更審，對上訴狀內指述上開判決違背法令之處視而不見，顯然在暗示聲請人再不認罪就「無期徒刑」定讞，聲請人因此於發回更審時被迫認罪（按關於被告被訴販賣海洛因予黃千容、何文席部分，業經原確定判決即本院96年度上更（一）字第82號判決為「不另為無罪諭知」確定在案）。
為此依刑事訴訟法第420條第1項第2款「原判決所憑之證言、
鑑定或通譯已證明其為虛偽者」、第3款「受有罪判決之人，已證明其係被誣告者」、第5款「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」、第6款「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」等事由，為聲請人之利益，依刑事訴訟法第423條、第427條第2款規定聲請再審，原確定判決確有失公平及違背法令之處，請秉持公平、公正、公義、客觀立場，落實「嚴格證明」、「法定程序」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」、「有利、不利都應注意」、「罪證有疑利於被告」、「無罪推讑」之法則，聲請裁定開始再審等語。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。又按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，同法第429條之2亦定有明文。查聲請人因違反毒品危害防制條例案件，前經本院以96年度上更（一）字第83號確定判決（下稱原確定判決）判處聲請人連續販賣第一級毒品，處有期徒刑13年，褫奪公權8年。聲請人並未上訴而告確定，業經執行完畢等情，有前開案件歷審卷宗、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是聲請人本件聲請再審之對象，為本院96年度上更（一）字第83號實體確定判決。又本件聲請再審案件，業經本院於112年10月2日進行訊問程序，聲請人（即受判決人）、檢察官均已到場陳述意見（本院卷第387至391頁），合先敘明。
三、又按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔。所謂敘述聲請再審之理由，須就原確定判決有何合於前開第420條第1項各款所列情形為具體陳述，始克相當，否則其程式即有欠缺，應先從程序上予以駁回。另按有罪判決確定後，須原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽、受有罪判決之人已證明其係被誣告者，參與原判決或前審判決之法官，參與偵查或起訴之檢察官，參與調查犯罪之司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2、
3、5款固有明文，惟上開法條第1項第2、3、5款所稱之已證明者，係指除已經確定判決為證明者外，必須有相當之證據，足以證明始屬相符，此觀諸同法條第2項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明。再同條第2項規定，前項第2款、第3款及第5款情形之證明，「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，始得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（參照最高法院101年度台抗字第586號、105年度台抗字第247號刑事裁定意旨）。
四、查本件聲請再審意旨主張：原確定判決法官為裁判時，有違背憲法第8條人身自由及正當程序保障、第12條秘密通訊自由保障規定及刑事訴訟法上所規定之「嚴格證明」、「法定程序」、「真憑實據」、「毫無瑕疵」、「有利、不利都應注意」、「無罪推論」、「罪證有疑，利於被告」、「人贓俱獲」之法則及規定等語，核均屬指摘原確定判決之採證、認事、用法，有違背憲法、刑事訴訟法之違背法令之處，參諸上開說明，應依非常上訴途徑尋求救濟，此部分聲請再審程序顯屬違背規定，自不合法。
五、再者，本件聲請再審意旨固詳盡的闡述原確定判決憑以認定聲請人有連續販賣第一級毒品予證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人之犯行，所憑之證據諸如上開證人11人等之指證筆錄、通訊監察譯文、通聯紀錄、上開證人11人等之尿液檢驗報告等（嗎啡等陽性反應）之證據，均屬無證據能力之證據，不得採納，且均不足以證明被告有連續販賣第一級毒品犯行之警察取證經過、內容及事由等，據此主張原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第2款、第3款、第5款之憑以認定聲請人有罪之證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人之證言已證明其為虛偽者；受有罪判決之聲請人，已證明其係被誣告者；參與原確定判決之法官，參與偵查或起訴之檢察官，參與調查犯罪之司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分等之再審事由，惟此均僅有聲請人個人片面之主張及陳述，並未提出原判決所憑之證言已證明為虛偽之確定判決、受有罪判決之人即聲請人已證明其係被誣告之確定判決，參與原確定判決之法官、檢察官、司法警察官、司法警察，因該案件犯職務上之罪之確定判決或違法失職已受懲戒之確定判決，或上開案件之刑事訴訟或懲戒案件審理不能開始或續行非因證據不足者等情形之事證，參諸前開說明，顯然不符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第3款、第5款之再審事由之規定。是聲請人據上開事由聲請再審，既與法律規定不符，亦難認有理由。
六、聲請人另主張原確定判決亦有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之聲請人，應受無罪之判決之再審原因云云，惟並未具體指出該項新事實或新證據，究為何者，亦未敘明該項新事實或新證據，如何單獨或與先前之證據綜合判決，足認聲請人應受無罪之判決，則聲請人據上開刑事訴訟法第420條第1項第6款之事由聲請再審，參諸前開說明，已與法律規定之要件不符。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言。亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，明顯具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院112年度台抗字第1397號裁定意旨參照）。
七、查聲請人雖主張證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人之指證筆錄、通訊監察譯文、通聯紀錄、上開證人11人等之尿液檢驗報告等之證據，均屬違法取得之證據，無證據能力而不得採納，且均不足以證明被告有連續販賣第一級毒品犯行，聲請人應受無罪判決等語。惟查，聲請人於本院更一審96年5月10日審判程序，於其辯護人在場情形下，當庭陳述：（審判長問：對於檢察官起訴之事實承認否？）承認。（審判長問：上訴意旨？）判太重。（審判長問：你是否有販賣第一級毒品給周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明、黃千容、何文席等人？）除了黃千容、何文席沒有賣給他們以外，其他都有販賣給他們。（審判長問：如果賣一千元賺多少錢？）可以賺到自己吸用的錢而已等語。【本院上更（一）卷第136至137頁】。復於本院更一審96年5月17日準備程序時，於其辯護人在場情形下，於受命法官為本案爭點整理時，聲請人當庭陳明：「本件爭點事項：對於販賣予黃千容、何文席、邱怡慧部分不實在。本件不爭執部分：我確實有販賣第一級海洛因給周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明。我自94年初某日到94年3月30日止，每兩、三天販賣海洛因每包一千元給周俊義二十次，地點是在○○○○大樓附近巷內。我自94年2月中旬至3月30日每兩、三天販賣海洛因每包一千元給賴婉玲共十三次，地點是在○○○○大樓0棟00樓0室。我自94年3中旬某日至同年0月間，販賣海洛因給劉宜郎兩次，每次一千元，地點在○○○○大樓附近巷內。我自94年1月21日至同年3月30日止，每兩、三天販賣海洛給嚴文助一次，一次一千元共計23次。地點在○○○○大樓0棟00樓0室或該大樓附近巷內。我自94年2月至94年3月間某日止，販賣海洛因給鐘豐達三次，每次一千元，地點在○○○○大樓附近。我自95年1月至同年0月間，販賣海洛因給嚴明立一次，每次一千元，地點在大林交流道附近。我自94年10月至95年2月間止,販賣海洛因給莊德文十次，每次一千元，地點在民雄鄉○○村廟旁、民雄國中前及民雄鄉○○村加油站等地。我自95年3月間，販賣海洛因給林建達一次，每次一千元，地點在民雄鄉○○村大廟前道路附近。我自94年7月間，販賣海洛因給唐國芳3次，每次一千元，地點在嘉義縣民雄鄉。我自94年2月間，販賣海洛因給謝芳明兩次，每次一千元，地點在民雄鄉高速公路涵洞下及民雄鄉○○村廟旁。我和黃育貞共同賣海洛因給周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明。」，且聲請人及辯護人均當庭陳明：捨棄聲請勘驗證人賴婉玲、嚴文助、黃千容之警詢錄音帶等語【本院上更（一）卷第155至156頁】。嗣於96年5月31日審判程序時，審判長問：「對於檢察官起訴之事實承認否？」，聲請人答：「承認。」，審判長問：「上訴意旨？」，聲請人答：「判太重。」，審判長問：「對於本案檢察官、辯護人、被告所提證據之證據能力部分有何意見？（提示並告以要旨）」，聲請人之辯護人答：「證人黃千容、何文席警、偵訊之筆錄、邱怡慧的警訊筆錄沒有證據能力，其餘無意見。」，聲請人答：「如辯護人所述。」審判長問：「對於邱怡慧說向你買過兩、三次，每次一至兩千元，交易地點在民雄鄉○○村大廟前及嘉義市一棟大樓有何意見？」聲請人答：「不知道，就算有賣給她。」等語【本院上更（一）卷第201至202頁、第216頁】，顯見被告於本院更（一）審審理時係本於其自由意志而為認罪之表示，僅否認販賣海洛因予黃千容、何文席等2人，且明確供述其販賣海洛因予周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等10人之期間、次數、價格、地點，亦供述其因販賣毒品所得之利益甚明，就販賣海洛因予邱怡慧部分，起初否認，嗣於本院更（一）審審理時亦已坦承在案，聲請人主張其係「被迫認罪」云云，顯非事實。至於聲請人主張其因考量若不於最高法院發回更審時認罪，恐遭判處「無期徒刑」定讞等語，顯見聲請人係經由深思熟慮、利益衡量及權衡得失後，於辯護人在場情形下，主動且自願的選擇承認犯罪，以求取較輕之判決刑度，聲請人以其遭「被迫認罪」而聲請再審云云，並非可採。
八、又聲請人及辯護人於本院更（一）審審理時，就原確定判決判處聲請人有罪部分，僅主張證人邱怡慧之警詢筆錄無證據能力等語（證人黃千容、何文席部分，已經原確定判決為不另為無罪諭知，已如前述，此部分自不生證據能力之問題），且聲請人及辯護人已當庭捨棄勘驗證人賴婉玲、嚴文助、黃千容之警詢錄音帶之調查證據聲請。按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查聲請人及辯護人對於原確定判決所引用之證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等10人之警詢、偵查、原審及更審前之歷次陳述之證據能力，既表示無意見，復本院更（一）審之審判期日依法踐行調查證據程序時，聲請人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議【本院上更（一）卷第203至218頁】，則本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，無任何不適當之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認為均具有證據能力，自屬於法有據。又原確定判決就證人邱怡慧警詢中之審判外陳述，如何認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定及司法院釋字第582號解釋理由書，認為有證據能力，已詳為論述（原確定判決第4至5頁），經核均與上開規定及證據法則相符。原確定判決本於聲請人認罪之表示，且參諸卷內證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人之供述證據、通訊監察譯文、通聯紀錄、上開證人11人等之尿液檢驗報告等為之佐證，因而認事證已明而對被上訴人論罪科刑，且認聲請人本案犯行有情輕法重情形，而援引刑法第59條規定酌減其刑，復於量刑時審酌被告犯罪後坦承犯行之犯後態度而為量刑，並無理由不備或有理由矛盾之情事，所為事實之認定及證據之斟酌取捨，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事。聲請人於本件聲請再審時，始翻異前詞，否認犯罪，主張卷內證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人指證聲請人有連續販賣第一次毒品海洛因予渠等之警詢、偵查、審判筆錄，上開證人與聲請人間之監聽譯文，通聯紀錄等，因均屬違法取證而均無證據能力，應全數排除云云，難認有據。另其主張員警對聲請人及上開證人所為之搜索扣押筆錄及扣押物品，未扣得海洛因等物證，及上開證人等之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之檢驗報告等，均不足以證明聲請人有販賣海洛因予上開證人等語部分，按販賣毒品者，並非必然備有販賣工具，員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品、交易價金，此仍社會一般大眾所認知之經驗、論理法則，是不得以員警查獲時，未扣得毒品、分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物，即認原判決採證有誤（最高法院112年度台上字第3598號判決意旨參照）。聲請人主張如員警對販賣者之聲請人或購毒者之上開11名證人進行搜索結果，未扣得海洛因之物證，則聲請人即不能成立販賣第一級毒品罪云云，顯有誤解。又按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之（最高法院111年度台上字第3058號判決意旨參照）。聲請人既已自白坦承販賣海洛因予上開證人等11人，核與上開證人等之指證相符，原確定判決復以上開證人等之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之檢驗報告，作為補強證據，資以補強證明上開證人指證聲請人販賣第一級毒品犯行並非虛構而可憑信，參諸上開說明，亦與證據法則無違，聲請人前揭主張，自不可採。況查，聲請人所主張上開11名證人等之證述均無證據能力，員警對販賣者之聲請人或購毒者之上開11名證人進行搜索結果未扣得海洛因之物證及上開證人等之尿液檢驗結果不足以證明被告有販賣第一級毒品行為等事證，核其性質，顯均非在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，亦非在判決確定後始存在或成立之「新事實」、「新證據」，不具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）之要件，參諸上開說明，即不能據為聲請再審之原因。聲請人據上開事由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定而聲請再審，亦無理由。
九、末查，聲請人雖聲請本院：①傳喚證人周俊義、賴婉玲、劉宜郎、嚴文助、鐘豐達、邱怡慧、嚴明立、莊德文、林建達、唐國芳、謝芳明等11人，待證事實欲證明：警察前去證人家搜索程序及取供過程、手段是否違法。②傳喚證人即當時負責偵辦本案之員警李坤聰，待證事實欲證明：員警李坤聰逮捕11名證人的程序違法，對11名證人之取供過程也違法等語（本院卷第309頁）。惟查，聲請人本件聲請再審係有前述不合法或無理由情形，而應駁回，故認聲請人上開調查證據之聲請應無調查必要，併予敘明。
十、綜上所述，聲請人本件聲請再審或不合法，或無再審理由，自應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國112年11月20日
刑事第六庭審判長法官何秀燕
法官吳育霖法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官翁心欣中華民國112年11月20日