裁判字號：最高法院100年台上字第6706號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六七○六號上訴人 鍾佳宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一一八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一八○五號，九十九年度偵字第四四九五、一八二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾佳宏上訴意旨略稱：㈠、原判決所引用之通訊監察譯文內容，係針對 林聖芫 （即綽號「 瑞仔 」之人）所為之監聽，即學理上所稱之他案監聽，原判決予以援用，但並未說明此監聽對上訴人是否合乎監聽之法定要件等情，其因而取得之證據，即無證據能力，本應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，原判決自有違證據法則。㈡、本件原判決認定上訴人起運第二級毒品甲基安非他命約三十公尺而被查獲，然上訴人被查獲時，所乘坐之車輛僅剛發動不久，尚未離開現場，即遭警查獲，距離並非三十公尺遠，原審未至現場履勘，即認定上訴人運輸第二級毒品既遂，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、原判決並未論述上訴人與 黃惠真 、 金佳利 、林聖芫等人共同運輸第二級毒品，其犯意究竟起於何時？如何有犯意之聯絡？僅憑上訴人持有供己施用之甲基安非他命一包，即論斷上訴人成立運輸第二級毒品罪行，自有判決理由不備之違法。㈣、原審對於證人即同案被告黃惠真證述：上訴人被扣得之甲基安非他命是供己施用，其不知上訴人是否清楚其為金佳利運輸毒品，及證人金佳利證稱：係與黃惠真合資購買毒品等有利於上訴人之證據，未予採用，亦未說明何以不予採信之理由，亦有判決理由不備之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年十月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人黃惠真之證詞、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國九十九年三月十六日編號九九○三─一、九九○三─三檢驗報告、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函、台灣高等法院被告前案紀錄表、現場位置圖、街景照片、網路地圖、扣案之甲基安非他命、行動電話等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有運輸第二級毒品云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀該法第五條第一項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依同法第五條第五項之規定，悉應絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。本件就林聖芫0000000000號行動電話所實施之監聽錄音，事先已依法取得檢察官核發之通訊監察書（見第一審卷第一九○、一九一頁），本案員警對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。而於合法監聽期間獲悉上訴人與林聖芫間關於運輸第二級毒品之通話內容，既係偶然所得，且無任何證據足資證明本案有為迴避通訊監察之管制，故意透過對林聖芫行動電話監聽以獲取上訴人運輸毒品之不法事證，是本案情形係屬合法之另案監聽無疑，其就該監聽所取得之相關證據，自具有證據能力。況上訴人及其辯護人於原審時，對於上開核發之通訊監察書所監聽之錄音光碟及譯文，並不爭執其證據能力（見原審卷第五十九頁），上訴人於上訴本院時，始爭執其證據能力，自非合法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其辯護人於原審時並未請求到現場履勘其車輛行經之距離（見原審卷第六十、九十八頁），原審法院斟酌上訴人及證人黃惠真之供詞，暨卷附之查獲本案現場位置圖、街景照片、網路地圖等相關事證，認上訴人起運地點距被查獲處所約有三十公尺之遙，應屬運輸第二級毒品既遂，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、原判決業於理由二、㈤內敘明上訴人有與黃惠真、金佳利、綽號瑞仔之林聖芫，有共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行之理由；復於理由二、㈡及㈢內說明黃惠真、金佳利前述有利於上訴人之證詞，不予採信之理由（見原判決第九頁第二十三至二十七行、第十三頁第九至十二行）。上訴意旨㈢、㈣顯非依據卷證資料或判決內容而為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二日
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