臺灣屏東地方法院95年度訴字第680號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第680號刑事判決

裁判日期：民國95年10月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第680號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1158號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因肆小包（含袋重壹點肆玖公克）、殘留海洛因之注射針筒壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月20日由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，經本院裁定送強制戒治後，強制戒治部分於90年5月23日停止戒治出戒治所付保護管束，於90年8月8日強制戒治期滿；起訴部分，經本院以89年度易字第1131號判處應執行有期徒刑8月，上訴後，經撤回上訴而判決確定，並於91年11月26日執行完畢。詎其復基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自95年5月間某日起至同年7月12日零時許，以將海洛因加水稀釋後置於針筒內注射手臂之方式，在其屏東縣○○鄉○○村○里路○號住處，密集施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於95年7月12日10時30分許，在屏東縣高樹鄉高樹鄉公所前查獲，並扣得海洛因4小包（含袋重1.49公克）、殘留海洛因之注射針筒1支，並徵得其同意後採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於準備程序中先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官1人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有扣案之注射針筒1支在卷可參，且其於95年7月12日經警採尿送驗檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月21日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1紙在卷可稽。又扣案之白色粉末4小包（含袋重1.49公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確均係第一級毒品海洛因無訛，有該局95年8月3日調科壹字第240004255號鑑定通知書1紙附卷足憑。另扣案之注射針筒1支，經本院囑託高雄醫學大學中和紀念醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，有卷附該院95年9月11日報告編號9509－6號檢驗報告1紙可憑，足證被告上開自白確與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月20日由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，經本院裁定送強制戒治後，強制戒治部分於90年5月23日停止戒治出戒治所付保護管束，於90年8月8日強制戒治期滿；起訴部分，經本院以89年度易字第1131號判處應執行有期徒刑8月，上訴後，經撤回上訴而判決確定，並於91年11月26日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。是被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較適用：⒈施用毒品行為為集合犯：
①查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2
日修正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在舊法特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。
②而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同
時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達數月有餘，且其施用次數甚多，施用之頻率並不固定，各次犯行間明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
③至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態
較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例時既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，參諸同條例就施用第一級、第二級毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，而應依法追訴處罰等規定。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」毒品，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」之實質一罪範疇，尚稱合理（參酌最高法院 呂潮澤 庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於臺灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；最高法院 張淳淙 審判長著「從刑法修正論行為之罪數-牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；最高法院 花滿堂 法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書-刑法修正後之適用問題」乙書第178、179頁）。
④再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀
察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之1例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度臺非字第168號判決」1文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年
7月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」1文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第520、521頁，2003年4月1版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
⑤而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務
上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
⑥準此以言，本件被告既反覆多次施用海洛因、犯罪行為甚
為密集，且前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒與強制戒治後，仍為本件多次施用毒品之行為，已無法自拔，顯見被告已有施用毒品之犯罪倚賴性，復參諸被告本件施用第一級毒品海洛因之時間、地點及動機，足認被告施用第一級毒品海洛因，乃係基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，而於密切之時、地反覆延續實行施用第一級毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，在刑法第56條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。
⒉又被告所為數次施用毒品之數行為既跨越刑法修正前後之新
舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之修正後刑法法律處斷，自不發生行為後法律變更問題，合先敘明。
（二）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有及施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，經本院裁定送強制戒治後，強制戒治部分於90年5月23日停止戒治出戒治所付保護管束，於90年8月8日強制戒治期滿；起訴部分，經本院以89年度易字第1131號判處應執行有期徒刑8月，上訴後，經撤回上訴而判決確定，並於91年11月26日執行完畢一節，有上開被告前案紀錄表為憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送強制戒治及受刑事科刑執行完畢，竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、方法、所生損害及生活狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之白色粉末4小包（含袋重1.49公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確均係第一級毒品海洛因無訛，有該局95年8月3日調科壹字第240004255號鑑定通知書1紙附卷足憑，其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11月16日調科壹字第0936239655
0號函，應整體視為毒品；另扣案之注射針筒1支，殘留有海洛因，已如前述，因無法析離，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第一庭法官黃聖涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年10月24日
書記官蘇雅慧附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。