裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1152號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1152號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於機械化選任辯護人許瑞榮律師
趙元昊 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第560號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計貳拾伍點叁貳公克）及上開毒品之塑膠瓶叁拾叁只，均沒收之。應執行有期徒刑拾月，緩刑肆年，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計貳拾伍點叁貳公克）、上開毒品之塑膠瓶叁拾叁只及扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟於民國97年1月21日凌晨3時許，在位於臺北市信義區之「ATEN」（起訴書誤載為「A-TIN」）舞廳內，聽聞真實身分不詳、綽號「小尾」之成年男子表示急需現金，欲以低價出售愷他命等情，因甲○○平日即有施用愷他命之不良習慣，遂以新台幣（下同）6,000元之代價，向「小尾」購入第三級毒品愷他命37瓶（每瓶盛裝愷他命之淨重約0.79公克）。甲○○購入愷他命後，因友人向其索討愷他命施用，遂分別基於轉讓第三級毒品之犯意，於下列時、地，無償轉讓愷他命予 陳信宏 及丙○○，嗣甲○○與陳信宏於97年1月28日晚間駕車外出時，於同日晚間10時許，在臺北縣萬里鄉龜吼村美崙90號前為警查獲，在陳信宏駕駛車號00-0000號自用小客車內，扣得甲○○持有之第三級毒品愷他命33瓶（毛重合計64.03公克，扣除塑膠瓶總重38.61公克後，愷他命淨重合計25.42公克，其中0.1公克經鑑定用罄，尚餘淨重25.32公克）及其所有供與丙○○聯繫轉讓愷他命犯罪所用之行動電號1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），另採集陳信宏之尿液送驗後，甲○○所為犯行始為警所悉：
（一）甲○○於97年1月27日晚間，與友人陳信宏駕車出遊，甲○○於同日晚間7、8時許，在基隆市外木山漁港附近某處，無償提供摻入愷他命之香煙2支予陳信宏施用（每支香煙約摻入淨重0.079公克之愷他命），而轉讓第三級毒品。
（二）甲○○因友人丙○○索取愷他命以供施用，遂以其申辦使用門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫，約定於97年
1月28日中午12時許，在基隆市中山區外木山大廟前見面後，甲○○即獨自騎乘機車前往上開地點（起訴書誤載為「甲○○乘坐不知情友人陳信宏駕駛車號00-0000號自用小客車」），將施用後所餘半瓶愷他命（淨重約0.395公克），無償轉讓予丙○○。
（三）甲○○於97年1月28日晚間，乘坐陳信宏駕駛前開自小客車外出，於同日晚間8時許，在基隆市外木山往臺北縣○里鄉○○○路旁，無償提供摻入愷他命之香菸1支予陳信宏施用（該香菸約摻入0.079公克之愷他命），而轉讓第三級毒品。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人陳信宏、丁○○、丙○○及警員 林漢昌 、 林德祿 、 高銘瑞 、 張金山 、 陳昭佑 、 蔡志宏 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人陳信宏、丁○○及丙○○於警詢中所為之陳述，雖為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第2、11頁），復經證人陳信宏於警詢及偵查中證述被告確於前開時、地，分別無償提供摻入愷他命之香煙供其施用等語（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第560號偵查卷第15、19至20、45、46頁），且被告與陳信宏為警查獲後，警方採集陳信宏之尿液檢體送經檢驗，呈現愷他命之陽性反應，此有臺北縣政府警察局金山分局毒品危害防制條例被移送姓名及代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司97年2月15日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見上開偵查卷第33、72頁），足信被告陳稱曾提供愷他命予陳信宏施用等情，應屬可信；又丁○○於97年1月29日凌晨1時7分許，以門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告使用門號0000000000號行動電話，簡訊內容為「 龜頭 幫他朋友跟你拿東西，他朋友在吃結果被警察抓到，會不會供出來我不知道，剛剛龜頭打給我跟我說的」，此有簡訊內容在卷可憑（見上開偵查卷第22頁），足見綽號「龜頭」之人向被告拿取「東西」後，「龜頭」之友人因服用該物遭警查獲，丁○○遂將此事以簡訊方式通知被告，而證人丁○○證稱丙○○之綽號為「龜頭」，其寄發上開簡訊，係代丙○○傳話予被告等語（見上開偵查卷第78、152頁），證人丙○○則證述其綽號為「龜頭」，其友人因施用毒品遭警查獲，其遂打電話將此事告知丁○○等語（見上開偵查卷第82、
157頁），互核證人丁○○、丙○○之證述與上開簡訊內容均屬相合，堪信上開簡訊所載情節應與事實相符，復足認上開簡訊所載「東西」係屬毒品無誤，亦徵被告自陳曾交付愷他命予丙○○等情，應屬真實；另證人即查獲警員林漢昌、林德祿、高銘瑞、張金山、陳昭佑、蔡志宏於偵查中均證稱被告與陳信宏於查獲當日同乘一車，警方在車內查獲愷他命及被告使用之行動電話，陳信宏證稱被告曾提供摻入愷他命之香煙，而被告前往派出所後，使用之行動電話多次響起，之後即接獲丁○○寄發之簡訊等語（見上開偵查卷第119至
121頁）；復另有查獲現場照片及扣案物照片在卷可稽（見上開偵查卷第34至39頁），並有行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）扣案為佐，是認被告之自白與事實相符。
二、扣案之白色細晶體33瓶（淨重合計25.42公克，其中0.1公克經鑑定用罄，尚餘淨重25.32公克），經鑑定後，含有第三級毒品愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局97年
2月13日刑鑑字第0970018249號鑑定書附卷供參（見上開偵查卷第70頁）；又被告陳稱其購入之每罐愷他命約可分裝為10支香菸等語（見本院準備程序筆錄第2頁），而扣案之愷他命33瓶中，除其中1瓶盛裝之愷他命淨重僅0.19公克外，其餘32瓶每瓶盛裝之愷他命淨重均在0.70至0.88公克之範圍內，且每瓶包裝之塑膠瓶外觀、大小及型態均相似，此有本院卷附內政部警政署刑事警察局97年6月27日刑鑑字第0970075697號鑑定書可稽，堪認被告購入各瓶愷他命之容量均應相似，則扣除所餘淨重僅0.19公克之愷他命外，其餘扣案32瓶愷他命淨重合計為25.23公克，即平均每瓶愷他命淨重約
0.79公克（25.23÷32＝0.79，小數點第2位以下四捨五入），以此平均數計算，被告在每支香煙中摻入愷他命之淨重約0.079公克，故本院認定被告提供摻入愷他命之香菸予陳信宏時，每支香煙中含有愷他命之淨重為0.079公克；另被告陳稱其係將施用後所餘約半瓶之愷他命交付予丙○○等語，是本院認被告轉讓愷他命予丙○○之數量為0.395公克（
0.79÷2＝0.395）。
三、至於證人丙○○固否認曾向被告拿取愷他命等情，惟據前所述，丙○○向被告拿取愷他命後，似曾交付友人施用，亦即丙○○可能涉犯轉讓毒品等罪嫌，則丙○○為免遭受追訴，故意為對己有利之證述，即與常情無違，是證人丙○○否認向被告拿取愷他命一節，是否與事實相符，已非無疑；又依丁○○寄發之前開簡訊內容觀之，綽號「龜頭」之丙○○曾向被告拿取毒品，且丁○○寄發該簡訊之目的，係代丙○○向被告傳話，均如前述，衡情，丁○○應係依據丙○○告知之情節寄發簡訊，當無刻意寄發對丙○○不利內容簡訊之必要，足認丙○○於警詢及偵查中否認曾向被告拿取愷他命一節，顯與前開簡訊內容不符，堪認證人丙○○上開證述非屬可信；再者，被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承曾交付愷他命予丙○○等情（見上開偵查卷第10、44頁，本院審判筆錄第2、9至11頁），而單純持有愷他命非屬犯罪行為，且被告自始亦未陳述丙○○向其拿取愷他命後，確曾交付他人等情，足見被告並無構陷丙○○入罪之意圖，果若丙○○確未曾向被告拿取愷他命，衡情，被告當無自陷於罪而坦承轉讓愷他命之必要，是認證人丙○○否認曾向被告拿取愷他命等詞，非堪採信。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按陸海空軍刑法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，陸海空軍刑法第6條及依軍事審判法第1條第1項前段、第2條分別定有明文。本件被告於97年3月24日入伍服役，役期1年，此有本院卷附國防部參謀本部人事參謀次長室97年8月21日國人勤務字第0970010710號函在卷可參，故被告於行為時尚未開始服役，而不具現役軍人之身分，依據上開規定，應由本院依法審判，核先敘明。
二、復按愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得轉讓；本件被告無償提供第三級毒品愷他命予陳信宏及丙○○，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。另轉讓及持有毒品之行為間，固具有高、低度行為關係，惟因單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，自毋庸論以吸收關係，附此敘明。
三、起訴書固記載被告交付愷他命予丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，復經公訴檢察官於本院準備程序中，將起訴法條更正為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟被告堅決否認其交付愷他命予丙○○時，曾向丙○○收取對價等情，且證人丙○○亦未證稱曾向被告購買愷他命等情，又前開丁○○寄發予被告之簡訊內容，僅足以證明被告曾交付愷他命予丙○○，尚無從認定被告曾向丙○○收取代價，另無其他積極證據足以證明被告交付愷他命予丙○○時，曾向丙○○收取對價，或被告曾將愷他命出售予他人等情，自無從認定被告確有販售愷他命之行為。復以，被告購入之愷他命雖多達37瓶，然被告自陳其有施用愷他命之習慣，每日約施用摻入愷他命之香煙3、4支等語（見本院準備程序筆錄第2頁），且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經檢驗後，確呈愷他命之陽性反應，此有臺北縣政府警察局金山分局毒品危害防制條例被移送姓名及代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司97年2月15日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見上開偵查卷第32、71頁），堪認被告前開所述應非虛妄；又愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺之劑量，鼻吸約需10至60毫克、口服約需40至75毫克，施用愷他命後產生解離、幻覺之劑量，鼻吸需超過100毫克、口服約需200毫克，此有法務部調查局97年6月25日調科壹字第09700250410號函在卷供參（見上開偵查卷第208頁），而依前所述，被告在每支香菸中摻入約淨重0.079公克之愷他命，則以被告自陳施用愷他命之數量計算，被告每日施用愷他命之淨重約
0.316公克（0.079×4＝0.316），尚未逾上述一般濫用藥物者之施用劑量，亦徵被告所述非屬無稽；另以前述被告購入每瓶愷他命平均淨重0.79公克計算，被告購入愷他命之淨重合計約29.23公克（0.79×37＝29.23公克），以被告施用數量計算，29.23公克之愷他命得於3個月內施用完畢，施用時間尚非過長，足認被告陳稱其平日即有施用愷他命之習慣，因聽聞「小尾」急欲將愷他命低價售出變現，始以6,000元之代價，購入愷他命37瓶供己施用等語，尚非無據，換言之，被告購入愷他命之數量非屬鉅量，且被告陳稱其購入愷他命之目的係供己施用等情，亦非無據，復未查獲分裝袋、電子磅秤等供分裝毒品出售之物，亦無其他積極證據足以證明被告係基於販售營利之目的販入上開愷他命，或被告於購入愷他命後，另行產生販賣之意圖，或被告確有販售愷他命之行為等情，自無從認定被告之行為該當販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品等罪，而公訴檢察官於本院審判程序中，已將此部分之起訴法條更正為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，則本院即無變更起訴法條之必要。
四、被告所為上開3次轉讓毒品之行為，時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。
五、又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項雖定有明文，然本件被告轉讓第三級毒品愷他命予陳信宏及丙○○之數量，均未逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重20公克以上，自無依上開規定加重其刑之餘地。
六、爰審酌被告明知愷他命為毒品，竟無償提供愷他命予友人，已增加愷他命在社會流通之危險，且對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，惟被告轉讓毒品之數量非鉅，且於本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚屬良好，復前無犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
七、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於友人向其索取愷他命之際，同意提供愷他命予友人之行為，固非可取，惟其年紀尚輕，係因思慮未周致罹典章，且被告轉讓愷他命之數量非鉅，對於社會之危害性尚非重大，另被告於本院審理時已坦承犯行，堪認被告確有悔悟之心，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，本院認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。
八、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決可資參照）。本件被告無償提供第三級毒品愷他命予陳信宏及丙○○，均係犯轉讓第三級毒品罪，則扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計25.32公克），依據前開所述，即應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；復因扣案愷他命係被告於97年1月28日晚間轉讓陳信宏施用後所餘之毒品，是本院對於扣案之愷他命，僅於被告所為該次轉讓第三級毒品罪宣告沒收，併此敘明。
（二）又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。本件被告前開所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，盛裝扣案愷他命之塑膠瓶33只，具有防止愷他命裸露、逸出之功能，為被告所有供轉讓第三級毒品愷他命犯罪所用之物；另扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該張SIM卡自啟用日起即歸被告所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有遠傳電信股份有限公司97年4月17日函檢附門號申辦人資料（見上開偵查卷第141至142頁）及本院卷附遠傳電信股份有限公司96年3月27日遠傳（業服）字第09610305517號函供參，亦即該SIM卡及扣案之行動電話1支，確為被告所有供與丙○○聯繫轉讓愷他命事宜犯罪所用之物，已據被告供承無誤（見本院審判筆錄第3頁），與前開塑膠瓶33只，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又因扣案愷他命係被告所為最後1次轉讓毒品犯罪後所餘，已如前述，則就盛裝該等愷他命之塑膠瓶，亦僅於被告所為該次犯罪宣告沒收；另被告陳稱其於97年1月27及28日與陳信宏見面前，均未約定將提供愷他命予陳信宏施用等語（見本院準備程序筆錄第3頁），復無證據足以證明被告曾以扣案行動電話，與陳信宏聯繫有關轉讓毒品之事宜，故就扣案行動電話及SIM卡，僅於被告所為轉讓愷他命予丙○○之該次犯罪宣告沒收。
（三）至於扣案之現金2萬2,000元，雖為被告所有之物，然被告陳稱該等現金係其向兄長借用以供購買車輛之款項等語（見本院準備程序筆錄第3頁），復無積極證據足證被告確有販賣第三級毒品之行為，且該等金錢係被告販賣毒品所得之物等情，亦無從證明該等款項與被告所為上開轉讓第三級毒品之行為具有關聯性，即無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第
1項第1款、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月22日
書記官彭筠凱附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。