裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國113年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第576號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃怡如指定辯護人本院公設辯護人許文哲上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4175號），本院判決如下：
主文黃怡如犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑貳年拾壹月；得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑伍月。
事實
一、黃怡如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國111年7月31日15時許，在臺北市○○區○○○路0段000○0號（即臺北捷運忠孝敦化站1號出口）附近，以新臺幣（下同）2,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予 陳和宥 ，而完成本次交易。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年8
月7日15時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號（即臺北捷運後山埤站1號出口）附近，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1公克予陳和宥。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111
年8月16日15時許，在臺北捷運後山埤站1號出口附近，以2,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳和宥，而完成本次交易。
㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年8
月21日15時許，在臺北市○○區○○○路00號（即臺北捷運雙連站2號出口）附近，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1公克予陳和宥。
㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111
年9月22日15時許，在臺北捷運後山埤站1號出口附近，以2,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳和宥，而完成本次交易。嗣陳和宥因涉嫌施用、持有毒品案件為警查獲（業經臺灣士林地方檢察署以111年度毒偵字第1901號緩起訴處分確定在案），供出毒品上游為黃怡如，並提供與黃怡如之對話紀錄，又經警持搜索票至黃怡如位於臺北市○○區○道路000號0樓住處搜索，當場查扣如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告暨其辯護人於本院審判程序中就上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷241至242頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第240、286頁
、112年度偵字第4175號卷，下稱偵卷第21至22、222至224頁），核與證人陳和宥於警詢及偵查中之陳述相合（見偵卷第41至60、172至177、277至278頁），並有被告112年1月10日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第67至71頁）、搜索現場翻拍照片（見偵卷第95至101頁）、扣押物照片（見偵卷第86至92、103至123頁）、被告與證人陳和宥之微信對話紀錄截圖、譯文及現場監視器錄影畫面截圖（見偵卷第125至164頁）、臺北市政府警察局士林分局111年9月23日北市警士分刑字第0000000000號刑事案件報告書（見偵卷第165至167頁）、證人陳和宥111年9月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第198至200頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（見偵卷第203至204頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第263至266頁）等件在卷可稽，其等互核均屬一致，則被告前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡再按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴
，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，更無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告自承其有販毒獲利之情事（本院卷第240頁、偵卷第21至22、222至224頁），亦與證人陳和宥之證稱：有與被告進行毒品交易等語吻合（偵卷第221-222頁），堪認被告就事實欄一㈠㈢㈤部分，均有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦
屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。本案被告就事實欄一㈡㈣所轉讓之甲基安非他命淨重均僅約1公克，未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款所定淨重10公克以上之規定，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之餘地。揆諸前揭說明，被告就事實欄一㈡㈣2次轉讓甲基安非他命之行為，均應論以轉讓禁藥罪。
㈡核被告就事實欄一㈡㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁
藥罪。被告各次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，即毋庸再割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪處罰。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題，一併敘明。
㈢核被告就事實一㈠㈢㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有之低度行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣本案被告所犯5罪（2次轉讓禁藥罪、3次販賣第二級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤累犯：
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，業經司法院大法官會議解釋第775號解釋在案。是以，刑法第47條第1項累犯應加重本刑（含「最高本刑」及「最低本刑」）之規定，並未遭宣告違憲而不予適用，而依據上開解釋意旨，僅於適用累犯之法律效果時，如不分情節而一律加重「最低本刑」，即有違罪刑相當原則，而違反憲法第8條、第23條之憲法誡命。因此，於被告符合累犯規定時，法定最高本刑固應加重，惟是否應加重最低本刑，即應就符合累犯要件之被告審酌是否具有特別惡性、刑罰反應力高低等因素而為裁量。
⒉被告前因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以104年度竹
北簡字1011號判決、臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第941號判決判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，2案接續執行，於106年1月20日假釋付保護管束，嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑6月8日（下稱第1案）；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106年度易字第1082號、107年度易字第736號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，上述2罪與前開第1案之殘刑6月8日接續執行，於109年3月1日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第13至35、293至321頁），是其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。然被告先前所犯施用毒品犯行與本案所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行罪質不同，尚難認被告有對刑罰反應力低落之情事，本院審酌上情，認被告無庸依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用(最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552號判決意旨參照)。經查，被告就事實欄販賣第二級毒品與轉讓禁藥罪部分，於偵查及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告就本案事實欄一㈠㈢㈤3次販賣毒品之價格皆為2,000元，販賣金額尚非鉅款，足見其非販賣毒品之大、中盤商，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，是衡其犯罪之情狀，本院認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯3次販賣第二級毒品罪，均應酌量減輕其刑。又被告就前揭事實欄一㈠㈢㈤3次販賣第二級毒品罪，既有前述多數減輕事由，均依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
⒊並未查獲毒品來源：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告供稱本案販賣或轉讓而持有之毒品或禁藥來源係其向綽號「 婷婷 、 安安 或老闆娘」之人所購入等語（見本院卷第144至145頁)，然本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，業經臺北市政府警察局文山第二分局函覆明確，有臺北市政府警察局文山第二分局112年12月19日北市警文二分刑字第1123036060號函在卷可證（見本院卷第265頁）。堪認本案並未因被告之供述，而查獲其他共犯或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件未合，無從據以減刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，販賣及轉讓對象僅陳和宥1人，並考量被告自稱為國小畢業之智識程度、入監前是做服務業、1個月收入2至3萬元、須扶養2名就讀高中之女兒之家庭、經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第288頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑。
㈧另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重
原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本院考量被告所犯各罪，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），參酌上開被告就事實欄一㈠㈢㈤販賣第二級毒品共3罪、事實欄一㈡㈣轉讓禁藥共2罪，各罪名之犯行間之時間密接性、手段相似性、罪質接近程度、所販賣毒品或轉讓禁藥之對象僅有1人、每次販售毒品或轉讓禁藥之數量及對於社會之總體危害程度等情狀，依刑法第50條第1項前段規定，就不得易科罰金即事實欄一㈠㈢㈤部分、得易服社會勞動即事實欄一㈡㈣部分，分別定應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號6、7所示之磅秤1台及分裝袋1包，係被告自承其用以販賣毒品之物（見偵卷第221頁、本院卷第241頁），皆為供犯罪所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡次按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，次按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第19條第1項規定諭知沒收（最高法院96年度台上字第6103號判決參照）。
扣案之附表二編號1至5所示之甲基安非他命26包（驗餘淨重
36.2319公克，純質淨重28.8752公克），均為第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第263至266頁）在卷可稽，則不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品之外包裝袋，衡情與其內所沾附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；至送鑑取樣之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。
㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於事實欄一㈠㈢㈤每次皆以每公克2,000元之對價販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予陳和宥，為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告遭扣案如附表二編號8所示之吸食器1組，無證據與本案犯罪相關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國113年3月20日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官趙德韻法官林記弘上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪婉菁中華民國113年3月21日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一編號犯罪事實主文一一㈠黃怡如販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案附表二編號1至5所示之物（含包裝袋）沒收銷燬；扣案附表二編號6、7所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二一㈡黃怡如犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。三一㈢黃怡如販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四一㈣黃怡如犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。五一㈤黃怡如販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號物品名稱數量備註沒收與否1編號1、2、4、6、8至17、19至21、23至26甲基安非他命21包白色微潮結晶，甲基安非他命檢出，檢驗前淨重33.2620公克、檢驗後淨重33.2150公克，純度約79.5%，純質淨重26.4433公克。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。2編號3甲基安非他命1包淡黃色透明結晶塊，甲基安非他命檢出，檢驗前淨重1.3110公克、檢驗後淨重1.2888公克，純度約79.7%，純質淨重1.0449公克。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。3編號5甲基安非他命1包白色透明結晶，甲基安非他命檢出，檢驗前淨重0.5890公克、檢驗後淨重0.5763公克，純度約79.3%，純質淨重0.4671公克。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。4編號7甲基安非他命1包白色結晶，甲基安非他命檢出，檢驗前淨重0.2000公克、檢驗後淨重0.1932公克，純度約75.8%，純質淨重0.1516公克。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。5編號18、22甲基安非他命2包白色潮濕結晶，甲基安非他命檢出，檢驗前淨重1.0410公克、檢驗後淨重0.9586公克，純度約73.8%，純質淨重0.7683公克。依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。6磅秤1台依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。7分裝袋1包依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。8吸食器1組與本案無關，不予沒收。