裁判字號：福建高等法院 金門 分院103年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決103年度上訴字第15號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告林柄在選任辯護人陳魁元律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院103年度訴字第6號，中華民國103年11月20日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署102年度偵字第592號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林柄在明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：
（一）民國101年10月1日起至102年2月24日止期間，使用0000000000號行動電話與 游志堅 所使用之0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話聯絡後，在其位於金門縣金沙鎮下塘頭26號住處，以每次新臺幣（下同）5,000元（1小包，重量約0.3至0.4公克）或8,000元（2小包，重量約0.6至0.8公克）之價格，販賣甲基安非他命予游志堅，共計10次。
（二）102年3月中旬某日晚上8時許，在上開下塘頭26號住處，以4,000元之價格，販賣1小包（重量約0.4公克）之甲基安非他命予 吳志豪 （吳志豪請蕭○○《年籍姓名詳卷，案發時未滿18歲》代買，蕭○○取得毒品後再轉交予吳志豪）。
（三）102年3月19日晚上11、12時許，在其下塘頭26號住處，以8,000元之價格，販賣2小包（每小包重量約0.4公克，共約0.8公克）之甲基安非他命予吳志豪。
（四）102年3月21日凌晨0時28分許，在其下塘頭26號住處，以4,000元之價格，販賣1小包（重量約0.4公克）之甲基安非他命予吳志豪，嗣經警循線查獲等情。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共13罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法第6條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第
816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例揭示此旨。另有關販賣毒品，尚不能僅憑證人所指述向某人購買之供述，即予認定，仍必須有補強證據以擔保其供述之事實，復經最高法院著有94年度台上字第2033號判決意旨足資參照：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾實澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」足資參照。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項證據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。是本院下述所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯本案罪嫌，無非係以：證人即購毒者游志堅、蕭○○、吳志豪於警詢及偵訊中之證述，以及指認犯罪嫌疑人紀錄表、少年事件移送書、通訊監察譯文、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告等資為論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命之各次犯行。辯稱：我真的沒有販賣甲基安他命給他們等語。而其選任辯護人亦以檢察官起訴被告有關販賣甲基安非他命與游志堅部分，有些並未有具體時間、地點、內容。至10月跟2月12日賣給游志堅這兩次，經原審調通聯紀錄，期間通話時間都是0秒，而其餘對話時間都在2月28日以後，並不在本件起訴的範圍內，自不能據以佐證上開部分，且本件除游志堅證詞外，尚無其他補強證據證明其證述為真，故此部分應依罪疑惟輕原則，判決被告無罪。另吳志豪的部分，係檢察官以引導方式訊問出的證詞，比由自己講出來自有程度上的差別。且吳志豪提供的通聯紀錄，這段期間通話時間也都是0秒，通聯基地台位置亦不一樣，又無證據可以補強吳志豪講的是事實，況吳志豪證述之交易方式跟 蕭銘舜 講的，就販賣情節之整體來看，並不完全相符，故請予被告無罪之判決等語為被告辯護。經查：
㈠被告被訴販賣甲基安非他命10次予游志堅部分（即首揭公訴意旨㈠部分）：
⒈證人即購毒者游志堅於警詢及偵查中固均證稱：我從101年
10月上旬至102年2月底，共向被告買毒品10餘次，每次都是先以0000000000、0000000000或0000000000號行動電話與被告聯絡，然後去被告家中交易。時間不一定，有早上也有晚上，每次金額都是5,000到8,000元不等，5,000元的話是1包，8,000元的話是2包，每包重量大約是0.3公克到0.4公克。
另外，我從101年10月左右開始替 何冠群 、 陳天祥 、 郭昶宏 、 薛雍 譯等人向被告買毒品云云（見警卷第59、63頁及102年度偵字第592號卷〈下稱偵字卷〉第47頁）。惟游志堅前開所證稱：「從101年10月左右開始」替薛雍譯向被告購買毒品一語，已與證人薛雍譯於警詢中證述：我是從「101年7、8月間」開始向游志堅買毒品等語不符（見警卷第106頁），且檢察官亦未能舉出何冠群、陳天祥及郭昶宏指稱確曾透過游志堅向被告購買毒品之相關證據資料加以證實。而游志堅僅泛稱：「從101年10月上旬至102年2月底，共向被告買毒品10餘次。」云云，就歷次毒品交易之時間、地點及經過、金額、重量及每次究係以0000000000、0000000000或0000000000何支行動電話與被告聯繫等節，並無法詳細、具體說明，且復有上開與薛雍譯證述及卷存證據相齟齬之瑕疵，故其上開證詞已難採信。況且，參以原審另案之102年度訴字第11號被告游志堅被訴轉讓禁藥案件，該案經原審認定游志堅轉讓禁藥甲基安非他命予薛雍譯之時間，亦與游志堅前開證述情節相逕庭，有該案判決書、本院103年度上訴字第3號判決書、最高法院103年度台上字第2061號判決書各1份在卷可稽（見原審卷二第8至12頁）。是綜據上述，證人游志堅上開證詞，既有上開瑕疵及與卷證不符之處，自難採為不利被告認定之證據。
⒉證人游志堅於警詢中雖另稱：我於102年2月間在新北市中
和區施用之毒品，是向被告購買等語（見警卷第58頁）。惟游志堅於102年2月19日至2月26日止，人在新北市、宜蘭縣等地，期間曾於2月22日晚間11時15分許，與 林俊言 在新北市中和區皇都旅館施用甲基安非他命，嗣經警查獲，並於該案警詢中供稱所施用之毒品是林俊言所提供等情，有內政部警政署航空警察局臺北分局103年7月14日航警北分偵字第1030005970號函附游志堅之國內旅客離站紀錄查詢、原審依據被告與游志堅、吳志豪及蕭○○等人雙向通聯紀錄所勾稽製作之通聯紀錄分析表（下稱通聯紀錄分析表，見原審卷二第47-51頁）、新北市政府警察局中和第一分局103年7月15日新北警中一刑字第1033420656號函附游志堅警詢筆錄、福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）102年度毒偵字第24號不起訴處分書各1份（分別見原審卷一第243、246至277頁背面及卷二第1、51頁）存卷可憑。是以，游志堅於102年2月19日至2月26日止，人既在臺灣，自無從如其前揭所證述，以電話聯絡完後，即去被告家中與被告交易毒品之可能。顯見證人游志堅此部分於警詢之證述，亦悖於客觀證據而不足憑採。
⒊被告於102年1月11日至2月24日間，與游志堅有數次通聯
之情形，且曾與游志堅為如附表壹所示時間、內容之通話，業經原審於準備程序勘驗通訊監察錄音光碟核對無訛，並有通聯紀錄分析表及勘驗筆錄各1份（見原審卷二第40至41、4
7、51及72至74頁）附卷可據。然細譯該通聯紀錄及譯文可知，附表壹編號一、二之通話秒數為0秒，足見被告與游志堅間就是否有本件購毒之聯絡，以非無疑，且既無具體通話內容，自不能遽予推認被告與游志堅有於電話中談及如何交易甲基安非他命之情。至被告與游志堅於102年1月11日至2月24日間之通聯及附表壹編號三至五之3通102年2月28日對話，僅能證明被告與游志堅於102年1月11日至2月24日間曾有電話聯繫，並於2月28日約見面之事實，尚難據此即推論被告有於該段期間販賣甲基安非他命予游志堅。況且，102年2月28日與附表壹編號六至九之102年3月4日、6日等時間，俱非檢察官起訴被告販賣毒品之時間；另證人游志堅於本院審理時復證述上開於102年2月23日在新北市中和皇都旅館為警查獲其施用之甲基安非他命來源並不是向被告購買的等語明確（見本院卷第152頁背面）。足見上開各節均與本案無關，顯無從據以認定為被告本件不利之憑佐。另員警於102年3月21日及7月10日，分別持原審核發之102年度聲搜字第
20、33號搜索票，前往被告住處即金門縣金沙鎮下塘頭26號執行搜索，並未扣得有關被告供販賣之毒品或一般販賣毒品常用之工具諸如夾鏈袋、磅秤等毒品及交易之工具乙節，有金門縣警察局103年5月12日 金警 刑字第1030008662號函附翻拍照片1份存卷可查，且經原審於準備程序勘驗該搜索扣押錄音錄影光碟確認屬實，有勘驗筆錄1份（原審卷一第90及93至94頁，卷二第66至72頁、第31-37頁及第139至141頁、第38-39頁）在卷可參。又游志堅另案經扣押之OKWAP、SAMSUNG廠牌行動電話，亦無法確認係公訴意旨所稱之「000000000
0、0000000000或0000000000」號行動電話，且其中OKWAP廠牌行動電話查無與被告通聯或傳送簡訊之紀錄，另SAMSUNG廠牌行動電話因設有開機密碼，致無法進一步操作及檢視等情，業經原審於另案102年度訴字第11號被告游志堅被訴轉讓禁藥案件之102年11月19日準備程序及本案103年9月23日準備程序均勘驗無訛，有勘驗筆錄2份及扣案手機2支可資佐證（原審卷二第132頁及卷三第4頁）。益見本案並無相關通訊監察譯文、扣案毒品暨毒品器具等足資補強之證據，以佐證被告本件販賣毒品予游志堅之犯行，甚為灼然。至本件公訴檢察官固於104年3月9日本院審理中提出有關證人游志堅之通訊監察書供本院參酌（見本院卷第49-52頁）。然該等資料亦僅有「0000000000、0000000000或0000000000」號行動電話之原審核發通訊監察書，此外尚無其他內容足資證明，該證人游志堅有如其所證述之向被告購買本件毒品之相關證據。至上開之通訊內容，固於原審審理時已由一審之公訴檢察官提出，然該部分之通訊監察期間係自102年2月28日起，亦非在本件起訴之犯罪期間範圍內（見原審卷二第26-29頁背面）。是亦無從據此即採為被告不利之憑據。
⒋依證人游志堅前開各次證述以觀，其始終無法明確指明歷次
毒品交易之細節，且證詞內容已有自相矛盾並與卷內事證相左之瑕疵，足見其證詞之真實性顯有疑慮，自難以採為認定被告有罪之證據。又上開如附表壹所示之通訊監察譯文等證據，亦經原審逐一剖析，均與公訴意旨所指被告犯罪情節不具相當程度之關連性，甚而非屬本件公訴意旨之期間範圍內，均無從採為不利被告認定之補強證據。公訴人既未提出其他證據以實其說，基於罪疑唯輕原則，自應認依公訴人所舉證據，難以證明被告有於前開時、地，販賣10次甲基安非他命予游志堅之犯行。
⒌被告雖辯稱：我與游志堅有金錢糾紛，所以游志堅故意誣陷
我等語。然此為游志堅所否認，且被告與游志堅於電話交談過程中，均未顯露不悅口氣，亦未出現大聲爭吵或叫罵情形，業經原審勘驗無訛，並為當事人及辯護人所不爭執（見原審卷三第74頁），固堪認被告此部分所辯不足採信。然承上所述，公訴意旨既無法舉證證明被告有本件販賣第二級毒品甲基安非他命與游志堅之事實，尚難僅憑被告此部分所辯，即逕為不利於被告之認定，併此敘明。
㈡被告被訴販賣甲基安非他命3次予吳志豪部分：
⒈公訴意旨謂被告有於102年3月中旬某日晚間8時許，及3月19
日晚間11、12時許，販賣甲基安非他命各1次予吳志豪部分（即首揭公訴意旨㈡、㈢部分）。經查：
⑴證人即購毒者吳志豪於102年12月11日及103年4月2日受檢察
官訊問時，其中102年12月11日偵訊筆錄記載略以：「我只有跟被告買過2次毒品。第1次是102年3月中旬晚上8點多，請蕭○○以4,000元向被告買；第2次是102年3月20日晚間11點多，自己以8,000元向被告買。我可以確認的就是這2次。
」；另103年4月2日訊問筆錄記載略以：「（經檢察官提示通聯紀錄）如果照通聯紀錄來看，第2次的時間應該是102年3月19日晚上11、12點，我先用0000000000跟被告0000000000手機聯絡，我自己開車到被告住處，用8,000元跟被告買2包，每包重量約0.4公克，被告當時先給我1包，第2包是隔天下午被告再交給我。」等語（分別見偵字卷第20至21及84至85頁）。至證人蕭○○於102年12月11日偵訊證稱：「我只有替吳志豪於102年3月中旬某日晚上8點左右向被告買過毒品，那次是吳志豪拿4,000元要我向被告買，我就到被告住所跟被告買1包甲基安非他命，重量約0.4公克。」等語（見偵字卷第22頁）。然經原審勘驗吳志豪及蕭○○於上開偵訊時之證述，吳志豪於102年12月11日偵訊時，與蕭○○並未經隔離訊問，其關於向被告購買毒品之時間、次數及金額等問題，幾乎均答稱：「我忘記了」、「記不太起來，時間太久了」或「我真的忘記了」等詞；檢察官遂2次轉向訊問蕭○○，待蕭○○回答檢察官之問題後，檢察官即以蕭○○之回答及吳志豪警詢證述為據，重複訊問吳志豪。且於吳志豪仍稱忘記等語後，檢察官旋表示吳志豪曾於警詢說明上開交易情形，進而再向吳志豪反覆確認，吳志豪則多以「點頭」或答稱：「對」、「嗯」之方式回覆，而始終未能明確說明毒品交易之經過等情，此偵訊過程業經原審勘驗上開於102年12月11日之偵訊光碟確認無訛（見原審卷三第33至51頁），並製有103年10月3日勘驗筆錄1份（見原審卷三第19至29頁；吳志豪於該次偵訊部分證述情節如附表貳所示）附卷可稽。據上開原審勘驗結果可知，吳志豪於偵訊中與檢察官之實際應答情形，與偵訊筆錄之記載略有出入。實則，吳志豪關於毒品交易之時間、金額等節，於檢察官訊問時，多以忘記或記不清楚等語為答覆；且因同位於偵查庭內並未予以隔離訊問之情形下，其依循蕭○○所言並再由檢察官加以質問之情況下，而數次變更證詞。是綜以上開偵訊情形，吳志豪在未隔離訊問之偵訊環境下，多次依附蕭○○陳述而回答，且數次更易證詞內容，足徵其證言已受相當程度之污染，證明力顯有偏低之瑕疵。本院審酌上情，認尚不得以吳志豪記憶模糊且受污染、影響之偵訊中證述，做為公訴意旨指稱：被告有於102年3月中旬某日晚間8時許及3月19日晚間11、12時許，販賣甲基安非他命予吳志豪部分之供述證據。
⑵蕭○○之前開門號行動電話，於102年3月15日下午3時至
3月19日下午5時間，與吳志豪之0000000000號行動電話及被告之0000000000號行動電話，有數次通聯及傳送簡訊之紀錄，此為當事人及辯護人所不爭執，並有通聯紀錄分析表1份（見原審卷二第47至51頁及卷三第73至74頁）可證。惟證人蕭○○於原審審理中經提示該段期間之通聯供其辨認後，具結證稱：「這幾通簡訊內容我已經忘記了，但是應該與毒品交易無關，因為我們交易毒品不會使用簡訊。」、「這幾通通聯我已經忘記是與被告聯繫什麼事情。」、「被告玩線上遊戲若有碰到問題，也會打電話問我。」、「通話秒數0秒純粹是沒有接到或正在睡覺，不是我與被告間交易毒品的暗號。」、「這幾通是我與被告的通聯，但通話目的是什麼已經忘記，我想不起來。」等語明確（見原審卷三第77至80頁）。是以，上開通聯紀錄要僅能證明被告與蕭○○及吳志豪與蕭○○，有於前開期間通話之情形，既毫無任何足資顯示吳志豪有委請蕭○○代為向被告購買毒品之內容，顯無法據此證明吳志豪有於102年3月中旬某日晚間8時許，委由蕭○○向被告購買甲基安非他命之事實。
⑶吳志豪之0000000000號行動電話及被告之0000000000號行動
電話，於102年3月17日至19日間，有數次通話秒數為0秒或1秒之通聯，為當事人及辯護人所不爭執，並有通聯紀錄分析表1份（原審卷二第47至51頁及卷三73至74頁）可證，足見於該段期間，被告及吳志豪並未有於電話中交談之情形，遑論談及本件有關購買甲基安非他命之交易事宜。職是，公訴意旨另稱：吳志豪於102年3月19日晚間11、12時許，撥打電話予被告，並向被告購買毒品等語，顯亦與卷證未符而失所據。
⒉公訴意旨復稱，被告於102年3月21日凌晨0時28分許，販賣
予吳志豪之甲基安非他命部分（即首揭公訴意旨㈣部分）：一審公訴檢察官於原審審理時固提出補充理由書謂，金門縣警察局員警於102年3月21日下午3時許，持原審核發之102年度聲搜字第20號搜索票，前往被告住所執行搜索，自吳志豪身上所扣得之白色結晶體等語（見原審卷二第83及192至193頁一審公訴檢察官於原審之意見並提出補充理由書載明上情）。茲查，該扣案之白色結晶體，雖係員警自吳志豪身上所扣得，且含有甲基安非他命成分，固有扣案毒品1包與交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、金門縣警察局103年5月12日金警刑字第1030008662號函附翻拍照片各1份存卷可查，並經原審勘驗屬實（見原審卷一第90及93至94及卷二31至37、56、146頁）及調閱上開搜索卷宗查明無誤在案。
惟查：
⑴該扣案之甲基安非他命一小包部分，原並未列為起訴書所載
證據清單之證據範圍內，固非不得由公訴檢察官再予以補充提出。然證人吳志豪之0000000000號行動電話，於102年3月21日凌晨0時5分及22分，基地台位置○○○鄉○○村○○路○段○○○號2樓，為當事人及辯護人所不爭執（見原審卷三第74頁），並有通聯紀錄分析表1份在卷可憑（見原審卷二第51頁），足見吳志豪於102年3月21日凌晨0時許，係在金城鎮或金寧鄉，而不在被告住所之金沙鎮地區。故公訴意旨指摘：蕭○○於102年3月21日凌晨0時28分許，駕車搭載吳志豪前往被告住所，向被告購買毒品云云，要與客觀事實及卷證資料不符，已無所據。
⑵前揭員警於102年3月21日持原審核發之102年度聲搜字第20
號搜索票，前往被告住處即金門縣金沙鎮下塘頭26號執行搜索乙節，其過程除經原審勘驗並製作勘驗筆錄1份在卷足稽外（見原審卷二第66至72頁、第31-37頁），並經本院調取相關卷宗核閱無訛後影印存卷（見本院卷第126-149頁）。
而依上開原審勘驗結果及本院調取影印附卷之上開搜索票（見本院卷第132頁），係員警持以於102年3月21日至金門縣金沙鎮下塘頭26號即被告住處執行搜索之原審核發「102年度聲搜字第20號搜索票」無誤。且員警確實亦已持該搜索票前往被告金門縣金沙鎮下塘頭26號住處執行搜索部分，並有金門縣警察局於103年5月12日以金警刑字第1030008662號函回覆原審所附之「查明案卷1宗」在卷可憑（見原審卷第90-93頁背面之說明及照片）。然經本院稽之原審核發之上開102年度聲搜字第20號搜索票（見原審卷二第163頁、本院卷第132頁），其上載明受搜索人係吳志豪、搜索範圍為「處所：金門縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○弄○○號202室」，而此處所復係吳志豪於102年3月中旬前之實際居住處所乙節，亦經吳志豪於該次搜索後之警詢時供述明確在案（見本院卷第128頁，即本院調取之該案筆錄影本）。惟依縣警局上開「查明案卷」所附之照片則說明「警方持福建金門地方法院102年聲搜字第20號搜索票搜索林柄在住家（按即金門縣金沙鎮下塘頭26號）時，何冠群位於其住家後方套房內，『適逢』吳志豪進入該套房」情形（見原審卷一第93頁背面下方刑案照片說明）。顯見員警持該搜索票時，並未依該搜索票所記載前往上載之處所即金門縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○弄○○號202室，對吳志豪執行搜索，而竟係前往「非」該搜索票所載之處所即本件被告林柄在住家金門縣金沙鎮下塘頭26號執行搜索，且對象亦非針對吳志豪，而係本件被告林柄在，否則自無「搜索林柄在住家時，『適逢』吳志豪進入該套房之情形」。是該次員警搜索之執行，其適法性要有疑義。原審勘驗筆錄雖未予載明，仍無礙於當時員警執行瑕疵之存在。從而據此自吳志豪身上搜獲扣得之相關物品，其中甲基安非他命一小包（見本院卷第135頁扣押物品目錄表），因本次搜索程序存有違法性之疑義，且又非屬刑事訴訟法第152條規定之另案搜索而另案扣押之情形，該自吳志豪身上扣得之甲基安非他命，即難據為認定係被告販賣與吳志豪之不利證據。
⑶證人吳志豪初於警詢時復已證稱：扣案的毒品是以4,000元
向綽號「河管」之男子即何冠群購買的等語明確（見警卷第13頁）。顯見該扣案自吳志豪身上之甲基安非他一小包，不僅其執行搜索扣押程序有違法之疑慮，該包甲基安非他命亦非吳志豪向本件被告所購買乙節，已至為明確。而再依其於103年4月2日偵訊時所證述：如果加上102年3月21日凌晨0時跟被告買的那一次，應該是3次。這次是蕭○○開我的車去跟被告買，當時我沒下車，是蕭○○下去幫我拿毒品，我有看到被告拿毒品給蕭○○。」等語（見偵字卷第84頁），此復經原審勘驗103年4月2日偵訊光碟確認無訛，有該院103年10月3日勘驗筆錄1份（見原審卷三第19至29及46至48頁）附卷可憑。嗣證人吳志豪於審理中經隔離訊問時，結證稱：「員警於102年3月21日扣得之甲基安非他命，我無法確定買的時間，我只知道是用4,000元跟被告買，原本要用8,000元跟被告買2包，但是我身上只有4,000元，先拿給被告4,000元，欠被告4,000元，被告當時給我1包還是2包忘記了。是我開車載蕭○○去被告家，原本2包是1萬，我說可否算便宜一點，後來買8,000元，我買2包，可是我身上只有4,000元，另外4,000元先欠著。我自己下車，我有拿4,000元給被告，蕭○○有無下車我不知道。」（原審卷三第96至98頁）；「我只記得那天是半夜去找被告買毒品，其他都忘記了；時間記不太清楚。」（原審卷三第106至107頁）；「警察查扣的甲基安非他命，是我去被告家，有人拿給我，誰拿給我我忘記了，錢交給誰也忘記了。」（原審卷三第109至110頁）；「我只記得有一次去被告家買8,000元、2小包，我會記得是因為那天是我自己去，但是買的時間是哪一天已經不記得了。102年3月21日被查扣的毒品就是8,000元買的那一次。我只記得半夜12點多買8,000元那次，其他都不記得。我於102年3月21日凌晨0時許，人在被告家與被告、何冠群、蕭○○一起吸毒，這次就是8,000元那次。」等語詳盡（原審卷三第110至113頁）。復於原審審判長訊問：「你確定你在102年3月21日凌晨有到下塘頭被告的住處？」時，雖先答稱：
「有。」，惟於再次訊問：「你是否能確定在102年3月21日凌晨0時有去被告住處？」時，旋改稱：「我不能確定。」等語（原審卷三第113頁）。至證人蕭○○於原審審理中則始終證稱：102年3月21日凌晨我沒有開車載吳志豪去被告家，而且我只幫吳志豪向被告買過1次毒品；吳志豪於102年3月21日被員警查獲的毒品，我不知道是向誰買的，而且我絕對沒有跟吳志豪於102年3月21日凌晨到被告家，我當時應該是要去金沙鎮找朋友等語（原審卷三第82、86及88至89頁）。則經細譯吳志豪上開警詢、偵訊及於原審審理中之證述，可知吳志豪就其於102年3月21日下午3時許，經警查扣毒品之來源，於警詢之初即已稱係向何冠群而非向被告所販入，迄於偵查中始翻異先前指稱僅向被告買過2次毒品之證詞，而更易追加證稱：「102年3月21日凌晨0時28分為第3次。」等語；惟於審判中經交互詰問，就該次毒品交易之經過、金額等節，幾已不復記憶，無法正確說明相關交易情節，最後甚至未能確定當晚是否有與蕭○○偕同前往被告住所，更與蕭○○證稱當晚未與吳志豪前往被告住所之證詞相歧。況且，吳志豪所有0000000000號行動電話，於102年3月21日凌晨0時許，基地台位○○○鄉○○村○○路○段○○○號2樓，並非在被告住所之金沙地區，已如上述，益徵其上開證稱與事實不符。準此，吳志豪前揭證述，顯與蕭○○所述不符，且有前後矛盾並與卷內事證未合之瑕疵，甚難採為不利被告認定之供述證據。
⑷原審囑託員警將執行搜索扣自吳志豪身上毒品之夾鏈袋送驗
，鑑定其上是否留有被告指紋，經金門縣警察局刑事警察大隊鑑識組採驗後，因採集指紋不全，無法辨識，有金門縣警察局103年5月12日金警刑字第1030008662號函1份（原審卷一第90及92頁）附卷可按。益徵依卷內證據，甚難證明扣案毒品確係吳志豪向被告所購入。
⑸被告於102年3月21日凌晨0時28分許，以0000000000號行動
電話撥打蕭○○前開門號行動電話，發話方即被告之通話秒數雖顯示為5秒，惟受話方即蕭○○之通話秒數為0秒；且於同日凌晨0時26分許，被告及蕭○○之行動電話均顯示通話秒數為0秒，為當事人及辯護人所不爭執（原審卷三第73至74頁），並有通聯紀錄分析表1份（原審卷二第48至49頁）可證。是上情僅能證明被告有於102年3月21日凌晨0時28分許，撥打電話予蕭○○之事實。又蕭○○之行動電話於102年3月21日凌晨0時28分許，基地台雖位於金湖鎮太武山100號而鄰近被告住所，惟蕭○○當時是去金沙鎮找朋友，並未與吳志豪前往被告住所，亦據蕭○○於原審審理中證述明確（原審卷三第89頁），且無其他證據證明蕭○○當時人在被告住所。準此，亦難憑上開通聯及基地台位置等節，即置前開證據調查結果不論，遽為不利被告之認定。
⒊員警嗣後於102年7月10日復持原審核發之102年度聲搜字第
33號搜索票，前往被告住處執行搜索，然並未在被告住所扣得毒品或夾鏈袋、磅秤等任何毒品交易之工具，業如上述。且吳志豪另案經扣押之SAMSUNG、SONY廠牌行動電話，均因設有開機密碼，致無法進一步操作及檢視等情，亦經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄1份及扣案手機2支可證（原審卷三第4頁）。又公訴人並未提出任何被告與吳志豪、蕭○○之通訊監察譯文供審酌調查。至吳志豪雖於102年1月22日晚間11時、2月15日晚間10時、3月14日中午12時至21日凌晨1時期間及9月27日下午2時等時間，有施用甲基安非他命之事實，雖有102年度易字第19號刑事判決書、103年度城簡字第8號刑事簡易判決書、福建金門地方法院檢察署檢察官102年度毒偵字第12、17、28、29、37號不起訴處分書及吳志豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（原審卷二第3至7及111至116頁；吳志豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表附於原審卷一密封袋）存卷可考，並經原審調閱上開案件卷宗查核屬實。惟吳志豪之毒品來源非一，業據其於上開各案件警、偵訊中供述明確，是此情僅能證明吳志豪有施用毒品之惡習而已。承上，足見本案並無相關通訊監察譯文、扣案毒品暨毒品器具等補強證據，以佐證被告販賣毒品予吳志豪之犯行，至為明確。
⒋被告雖辯稱：我於102年3月21日在金門醫院陪伴 楊琇雀 生產
，不可能於當日販賣毒品予吳志豪。且吳志豪、何冠群及蕭○○於102年3月21日，在我住處經警查獲，他們懷疑是我通風報信，因此陷害我等語。然吳志豪、蕭○○均否認有挾怨陷害被告之舉，且楊琇雀係於102年3月21日上午9時10分住院，而於同日上午11時10分產下男嬰，有金門醫院103年4月30日金醫歷字第1031002027號函附就醫資料1份（原審卷一第52至70頁）附卷可稽。而此情僅足證明員警於102年3月21日下午3時許，前往被告住所搜索時，被告正在金門醫院陪伴產後之楊琇雀，無法反證被告於102年3月21日凌晨0時28分不在住所，固堪認被告此不在場證明之辯解不足採信。然承前所述，本件既從卷存事證，難以認定公訴人所指被告有於上開時、地販賣毒品予吳志豪之犯行，自無從僅憑被告所辯不足採信，即逕為不利被告之認定，併此敘明。
⒌從而，依吳志豪前開證述情節以觀，其就向被告販入毒品之
次數、金額、聯繫方式等節，始終未能清楚說明，且證述內容除與蕭○○所述不一致，更與卷存事證未符，顯見其之證言難以採為認定被告有罪之證據。又上開通聯紀錄等證據，經逐一分析，亦均與公訴意旨所指被告犯罪情節、時間不具相當程度之關連性，自難採為不利被告認定之補強證據。此外，其餘指認犯罪嫌疑人紀錄表、少年事件移送書、通訊監察譯文、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、濫用藥物檢驗報告總覽、濫用藥物檢驗報告等，或屬客觀單純存在之狀態，或僅為證明各該人有施用毒品之情形，均難採為本件證明被告販賣毒品之補強證據。是公訴人既未提出其他證據以實其說，基於罪疑有利被告原則，自應認依公訴人所舉證據，均難以證明被告有於前開時、地，販賣3次甲基安非他命予吳志豪之犯行。
五、綜上所述，本院逐一剖析、交互勾稽、審酌公訴人所舉證據及卷內資料，認均不能證明被告有於公訴意旨所述時、地，販賣10次甲基安非他命予游志堅，以及販賣3次甲基安非他命予吳志豪之行為。揆諸前揭說明，本件自難僅憑上開證人即購毒者具有瑕疵之片面指證，即據為被告不利之認定。此外，公訴人復未舉出其他證據以證明被告確有為起訴所指之販賣第二級毒品犯行。揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯本件販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執業經原審詳為論述之情詞，指摘原判決認事用法非無採證原則之違誤云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳春長法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
書記官劉芷含中華民國104年11月11日附錄：刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表壹：
┌─┬──────────────────────────┐│編│通話時間及內容││號││├─┼──────────────────────────┤│一│㈠時間：102/02/24；21:25:04（未接聽，通話時間0秒）│││。│││㈡電話0000000000（游志堅）←0000000000（林柄在）│││㈢游志堅行動電話基地台位置：新北市○○區○○路○○○號│││10樓樓頂。│├─┼──────────────────────────┤│二│㈠時間：102/02/24；22:12:04（未接聽，通話時間0秒）│││。│││㈡電話0000000000（游志堅）←0000000000（林柄在）│││㈢游志堅行動電話基地台位置：新北市○○區○○路○○○號│││10樓樓頂。│├─┼──────────────────────────┤│三│㈠時間：102/02/28；21:07:15（通話時間16秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）←0000000000（林柄在B）│││㈢內容：│││A：喂。│││B：喂，在臨檢，等一下。│││A：喔，好。│├─┼──────────────────────────┤│四│㈠時間：102/02/28；21:42:30（通話時間1分9秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）←0000000000（林柄在B）。│││㈢內容：│││B：喂，你在家嗎？│││A：嗯。│││B：你來載我一下好嗎？│││A：你在哪？│││B：在那個…漁港，seven再過來這裡。│││A：喔，你是說我家旁邊這個漁港喔？│││B：蛤？│││A：你說我家旁邊這個漁港嗎？│││B：沒有，我說你開到那個什麼…工業區這裡阿。│││A：工業區？│││B：就是那個阿…。│││A：停船那裡嘿？│││B：嗯。│││A：好好好。│├─┼──────────────────────────┤│五│㈠時間：102/02/28；21:49:24（通話時間29秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）←0000000000（林柄在B）。│││㈢游志堅行動電話基地台位置：金門縣○○鎮○○段450地│││號。│││㈣內容：│││A：喂。│││B：喂，我在 強勇 檳榔攤這裡啦。│││A：強勇檳榔攤，喔，好，等我一下哩。│├─┼──────────────────────────┤│六│㈠時間：102/03/04；18:14:17（通話時間31秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）→0000000000（林柄在B）。│││㈢游志堅行動電話基地台位置：金門縣○○鎮○○路○○○號│││10樓樓頂。│││㈣內容：│││B：喂。│││A：喂，你在哪？│││B：在家裡。│││A：在家裡，我等一下過去找你。│││B：阿，我等一下有事情。│││A：你，幾點有空。│││B：好了，我打給你，厚？│││A：好，拜拜。│├─┼──────────────────────────┤│七│㈠時間：102/03/04；19:08:36（通話時間31秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）←0000000000（林柄在B）。│││㈢游志堅行動電話基地台位置：金門縣金湖鎮山外里太武山│││100號。│││㈣內容：│││A：喂。│││B：喂。│││A：喔，你等一下。│││B：好。│├─┼──────────────────────────┤│八│㈠時間：102/03/04；20:16:54（通話時間23秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）←0000000000（林柄在B）。│││㈢游志堅行動電話基地台位置：金門縣○○鎮○○路○○○號│││10樓樓頂。│││㈣內容：│││A：喂。│││B：喂，來啊。│││A：喔，喔，拜拜。│├─┼──────────────────────────┤│九│㈠時間：102/03/06；01:35:05（通話時間50秒）。│││㈡電話0000000000（游志堅A）→0000000000（林柄在B）。│││㈢游志堅行動電話基地台位置：金門縣○○鎮○○段450地│││號。│││㈣內容：│││B：喂，喂，喂。│││A：有聽到嗎？│││B：有阿，有阿，有阿。阿你在忙喔？│││A：沒阿，在家阿。│││B：在家嘿，阿你有方便過來我這嗎？│││A：去你那，喔，好。│││B：我跟你說厚，阿你朋友臺灣回來沒？│││A：我朋友還沒啊。│││B：是喔。│││A：我等一下過去再講啦。│││B：好，OKOK。│└─┴──────────────────────────┘附表貳：
┌────────────────────────────┐│一、該次偵訊未行隔離訊問，被告、吳志豪、蕭○○及何冠群││4人同時在庭。││二、勘驗07分22秒至21分22秒間之應訊對話內容：││問：你是不是曾經有跟何冠群或林柄在買過毒品？有沒有？││答：有，我在…││問：有是不是？││答：因為之前我就是…││問：等一下！你剛剛講到底有或沒有，你要講清楚，我們有││錄影錄音，你剛剛講的我聽不清楚，有還是沒有？││答：有。││問：你是跟他們2個都買過，還是只有一個？嗯，你只有跟││誰買過？││答：沒有只有一個（語焉不詳，聲音聽不清楚）。││問：那你先跟我講你只有跟誰買過毒品？（指導製作筆錄）││對嘛厚？││答：嗯。││問：那是你親自跟他買的還是你透過蕭○○去跟他買的？││答：之前第一次是透過蕭○○跟他買，然後…。││問：好，稍等一下，你總共跟林柄在，買過幾次毒品？││答：2次吧！││問：幾次？││答：好像是2次吧！││問：你在警察局那邊做筆錄厚，你是說5次吶！││答：太久了，全部都忘記了。││問：那個，是7月份嘛厚，7月10號在刑大那邊做筆錄，阿││你有講過是5次，那…到底是幾次？││答：我不太記得了。││問：不是，那你當時跟警察講，因為我前面有問你，你說講││的都實在嘛，那到底你跟林柄在有買過幾次？││答：不知道，忘記了。││問：阿是不是你之前在警察局那邊做筆錄講的對？││答：嗯（點頭）。││問：對不對？││答：對。││問：對厚。好（指導製作筆錄）。││問：買過5次嘛，對不對？││答：嗯。││問：那時間是在…什麼時候？││答：我忘記了。││問：你要不要看一下你之前在警察局那邊做過的筆錄，你說││時間是102年4、5月間，阿都是半夜11、2點左右…││答：對，差不多，晚上11、2點。││問：晚上11、2點左右嘛，阿有時候是晚上8、9點嘛？││答：嗯（點頭）。││問：那你跟他買的這5次，時間都是在今年的4、5月間，││對不對？││答：嗯。││問：（指導製作筆錄：時間是在102年4、5月間，有時是││晚上8、9點，有時是晚上11、2點…）對不對？││問：那第1次跟他買的時間大概是在什麼時候？││答：第1次是我自己的還是透過蕭○○的？││問：（指導製作筆錄）你是叫蕭○○幫你買，對不對？││答：嗯（點頭）。││問：（指導製作筆錄）那第一次的時間，大概是什麼時候？││答：…不太記得了。││問：幾月份？││答：我不知道，太久了…││問：不是，大約啦。││答：（笑而不答)。││問：我跟你講厚，你曾經在3月21日，今年的3月21號，有1││次在下塘頭，警方有抓到你1次，對不對？那時候在你││身上還有扣到一包毒品，安非他命嘛，那這包安非他命││是你跟…喔，3月20號買到的，那這是這個是第2次厚││，第1的時間，你跟警察講說，在一個禮拜前就有買過1││次，對不對，所以第1的時間應該是在102年的3月大││概15號左右，3月中旬，對不對？││答：點頭。││問：這是第1次嘛？││答：點頭。││問：（指導筆錄：厚，時間是在102年3月中旬某日。）那第││一次的時間大概是晚上幾點？││答：8、9點。││問：你剛剛講的是比較靠近8點還是比較靠近9點？││答：8點多吧。││問：8點多。晚上8點多。然後你是拿多少錢叫蕭○○幫你買││，第1次？││答：第1次拿…我忘記有沒有拿錢給他。不知道是用欠的還││是用拿錢給他，…。││問：等一下厚，你在警察局那邊做過筆錄嘛，你講第1次是││你拿1萬塊，然後買甲基安非他命2包，對不對？││答：是8千吧？││問：你講是1萬阿。1萬阿，第1次啊，第2次是他才算你1包││4千阿，對不對啦？││答：嗯。││問：所以第1次是1萬嘛，買2小包嘛，對不對？對不對？││答：是。││問：（指導製作筆錄）你拿1萬元給蕭○○，還是說你這錢││是事後給？││答：我…忘記了。││問：蕭○○！第1次是？││蕭○○答（坐於座位上）：4千。││問：第一次是4千還1萬？││蕭○○答：4千。││問：是3月中旬嘛？晚上大概8點多？││蕭○○答：嗯，對。││問：所以第1次是4千？││蕭○○答：對。││問：那是吳志豪拿錢給你嘛，你再去買？││蕭○○答：嗯（點頭）。││問：對嘛？我跟你們確認，我沒有用隔離訊問就是要跟你們││確認這個情形。（指導製作筆錄）那蕭○○你是先打電││話給林柄在？還是直接到下塘頭找他？││蕭○○答：直接去找他。││問：（指導製作筆錄）那大概幾克？你們的行情…扣掉那個││夾鍊袋，應該是0.4公克嘛，對不對？││蕭○○及吳志豪均答：對（點頭）。││問：（指導製作筆錄）那第2次，是3月20號，就是3月21號││被警察查到的前一天晚上，對不對？蕭○○？││蕭○○答：對。││問：那個是102年3月20日，晚上大概幾點？││吳志豪問：你是說被抓的時候嗎？││問：被抓那次的前一天晚上，你們去買是幾點？││答：晚上…。││問：蕭○○，大概幾點？││蕭○○答：那天我沒有跟他去。││問：下塘頭那一次，你們兩個不是都有在嗎？││蕭○○答：那個是隔天。隔天被抓，前一天晚上去買的時候││…││【以下由吳志豪回答】││問：前一天晚上是你自己去買，是不是？││答：嗯（點頭）。││問：你是自己去買？你自己開車去下塘頭？││答：…前一天有跟他們買…││問：我要問的就是這一次，這一次是你自己去買，蕭○○說││他沒有跟你去阿，所以當時你自己去嘛，對不對？││答：嘿。││問：自己去下塘頭26號，那這一次你跟他買多少，被抓的前││一天晚上？││答：前一天晚上，不太記得…││問：是一萬塊？││答：不知道是8千還是1萬塊，忘記了。││問：1萬塊2小包，對不對？還是8千？││答：後來用…以實際…8千。之前是用4千，就是後來啦…││問：第1次是用4千嘛？││答：對對對。││問：第2次是8千，阿2包，對嘛？││答：（思考狀…）││問：（指導製作筆錄）你自己到下塘頭26號跟他買嘛厚，對││不對？││答：嗯。││問：（指導製作筆錄）那重量都是0.4公克左右？││答：那時候…差不多││問：差不多嘛？││答：嗯。││問：好，第3次呢？││答：第3次…好像…（思考狀）。││問：你就是用那個時間來往後推嘛。3月21號你被警察抓到││嘛，阿之後大概隔多久？││答：隔多久…不知道，我被抓出來之後……，就是，不知道││…││問：阿你不是說你總共跟他買過5次，那到底是5次還2││次，我問你你又講不清楚。││答：我真的忘記了。││問：蕭○○我問你，吳志豪總共託你跟林柄在買過幾次毒品││？││蕭○○答（坐於座位上）：1次阿。││問：就1次？││蕭○○答：嗯。││問：就是3月中旬那1次？││蕭○○答：嗯。││問：阿之後都沒有？││蕭○○答：沒有。││【以下由吳志豪回答】││問：那你後來還有沒有再自己去找林柄在買毒品？││答：我真的忘記了。││問：不是阿，你不是跟警察說的然後現在跟我講的又不一致││？││答：那太久了，忘記了。││問：你現在記得就第1次跟第2次？││答：對對對。││問：阿之後…還有沒有？││答：我忘記了…之後好像沒有了。之後沒有跟他聯絡了。││問：所以，你只有跟他買過2次！你確認的就這2次？││答：是。││問：那所以筆錄這部分，你要更改做2次，是不是？││答：嗯。││問：（指導製作筆錄）所以時間不是4、5月，而是3月份左││右。那我可以確認的就是這2次，對不對？那之前在警││察局做筆錄講過5次那都是不正確的，是不是？││答：是。││問：（指導製作筆錄）吳志豪你要知道喔，你們在警察局這││個話都不能亂講，你知道嗎？那你之前講的那5次是記││不清楚、講錯了？還是怎樣？││答：應該是…。││問：是因為你自己吸毒，所以記憶不是很清楚，是嗎？││答：嗯。││問：（指導製作筆錄）對嘛厚？││答：嗯。│└────────────────────────────┘