裁判字號：臺灣臺南地方法院98年易字第1096號刑事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度易字第1096號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第九一三０號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯如附表所示之竊盜罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯如附表所示之竊盜罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期內付保護管束。
事實
一、丙○○與乙○○為離異之夫妻，育有二子，現仍同居於臺南縣○○鄉○○○街○○○號處。丙○○與乙○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，以丙○○實際下手行竊，乙○○在旁把風之方式，先後於附表所示之時地，為附表所示之竊盜犯行。得手後，同至 施寶棟 經營之協成通訊社、 王泳淇 經營之易通通信行、 葉莉莉 經營之遠豪通信行等處，由乙○○出面將所竊得之行動電話售予施寶棟、王泳淇、葉莉莉及 黃嘉祥 等人（丙○○、乙○○竊盜時地、被害人、財物及販售所竊手機之日期、對價、對象等事項，均詳如附表所載）。嗣為警於九十八年七月一日上午十一時四十分許，循線在丙○○與乙○○前開住處查獲。
二、案經台南市警察局第一分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、被告乙○○於本院審理時，雖稱其在警詢時遭警威脅，若不承認，要將其重判，並將其小孩送至孤兒院云云，其迫而為警詢筆錄之供述，故其警詢筆錄不具任意性而主張無證據能力云云。惟被告乙○○於製作警詢筆錄過程中，詢問員警之態度平和，並無威脅、利誘等不正行為，甚而製作筆錄之初，承辦員警同意被告乙○○撥打電話聯絡其姊 吳惠君 ，並應被告乙○○之要求，與吳惠君直接通話，且告知被告乙○○涉及竊盜案件，現正製作筆錄，隨後將移送予檢察官處，由檢察官發落等處理狀況，業經本院當庭勘驗被告乙○○之警詢錄音內容屬實（參見本院卷第三四頁至第五九頁所附勘驗筆錄），是被告乙○○所為其警詢證述非出於任意性云云之抗辯，尚難採認。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，查證人及同案被告乙○○於警詢之證述，係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，且被告丙○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告丙○○犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人乙○○於警詢之證述，應不得採為認定被告丙○○犯罪事實之證據。
三、九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院九十六年度台上字第五六八四號著有判決可資參照。查本案被告丙○○雖不同意證人即同案被告乙○○於偵查中經檢察官詢問時所為之證述為證據，但並未舉證證明證人乙○○於偵查中之證詞有何顯不可信之情形，且本院於審理時，業已傳喚證人即同案被告乙○○到庭應訊，以保障被告丙○○之對質詰問權，故證人乙○○於偵查中經檢察官詢問時所為之證詞應得採為認定事實之依據。
貳、實體犯罪事實之認定：
一、訊據被告丙○○、乙○○固坦承彼等二人共持附表所示手機，推由被告乙○○於附表所示時地，將附表所示手機出售予附表所示之人等情，惟均矢口否認涉有共同竊盜罪嫌，辯稱：該等手機均係由被告丙○○向一個綽號「 阿忠 」之人購買後轉售，並非彼等行竊所得云云。
二、經查：㈠被告丙○○、乙○○於附表所示時地，將附表所示手機出售
予附表所示之人等情，業據被告丙○○、乙○○於本院審理時自承不諱，核與證人施寶棟、王泳淇、葉莉莉及黃嘉祥等人於警詢中之證述向被告乙○○收購手機情節相符，並有證人施寶棟、王泳淇、葉莉莉提出之收購中古手機帳冊（參見警卷第五九頁到第六九頁）各件在卷可稽，此部分事實應堪認定。另被告丙○○、乙○○所售如附表所示手機分別屬於證人即被害人庚○○、辛○○、 黃婉貞 、己○○、戊○○、丁○○等人於附表所示時地失竊之物等情，亦據前開被害人庚○○、辛○○、黃婉貞、己○○、戊○○、丁○○等人於警詢中證述明確，此部分事實亦堪認定。
㈡被告乙○○經台南市警察局第一分局於九十八年七月一日上
午十一時四十分許至其與被告丙○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○○號住處執行搜索後，復經警帶回台南市警察局第一分局製作警詢筆錄，被告乙○○於警詢中供稱：確曾與同案被告丙○○至台南市成功大學籃球場、體育場等地竊取他人手機等財物並售予易通等通信行等語，業據本院勘驗被告乙○○之警詢錄音帶屬實（參見本院卷第三七頁背面、第三八頁背面、第四十一頁）；而被告乙○○於偵查中亦明確供稱：附表所示行動電話手機均係其與被告丙○○共同至成功大學光復校區之籃球場、運動場行竊而得等語（參見偵卷第七頁）。核與被害人庚○○、辛○○、黃婉貞、己○○、戊○○、丁○○等人於警詢均證稱彼等均係在成功大學運動場失竊等失竊地點、狀況相符，另參以前述附表所示本案被害人失竊之手機均係由被告乙○○持以販售予附表所示易通通信行等交易對象等情，堪認被告乙○○於警詢及偵查中所為前開自白，與事實相符，應得採信。另被告乙○○於偵查中復曾以證人身分具結後證稱：其與被告丙○○自九十七年十二月起，至九十八年五月間，至 成大 光復校區籃球場及運動場行竊；並結證稱：其負責把風，丙○○負責下手行竊，竊得手機、相機、手錶；所竊手機分別販售給易通、遠豪、協成通訊行及奇美電子公司外勞等語（參見偵卷第九頁），核與被告丙○○、乙○○在其住處為警查獲時，亦曾扣得相機、手錶等物（參見警卷第四三頁至第四七頁之搜索扣押筆錄目錄表），足見證人即同案被告乙○○前開證述被告丙○○與之共同行竊之證詞非無所據。復以證人即同案被告乙○○與丙○○原係夫妻關係，目前仍同居共同照顧二人所生之子女，並無仇隙，衡情當無設詞誣陷被告丙○○之理，證人即同案被告乙○○前開證詞應堪採認。從而，被告丙○○與乙○○二人共同為本案之竊盜犯行，應可認定。
㈢被告乙○○於本院審理時雖翻異前供，與同案被告丙○○均
辯稱：附表所示手機均係被告丙○○向一綽號「阿忠」之人所購，並非彼等行竊所得云云；另辯稱：警詢中之供述係因遭警脅迫所為之供述，與事實不符云云。惟觀被告乙○○於警詢中供述時，承辦員警並無脅迫情事，已如前述。且觀被告乙○○於警詢應訊陳述本案案情時，承辦員警係以提示通訊行之收購中古手機帳冊之方式一一詢問手機來源，而被告乙○○於回答時，亦明確陳述有部分手機為其與被告丙○○行竊所得，有部分則非，被告乙○○並詳細陳明其販售之手機中，亦有其父親所有之手機，另有其撿到之手機（參見本院卷第四二頁、第四三頁），足見被告乙○○於警詢中供述時，確係本於自由意識而就事實為陳述，始能清楚區分其竊盜犯行所得手機與合法管道取得手機之不同。況被告乙○○坦承竊盜犯行一一辨識本案相關手機後，承辦員警復另行詢問被告乙○○如何確定其所受手機均為竊盜所得，被告乙○○亦供稱：均係其等至成大籃球場，乘他人運動時，翻找運動者之衣服而得等語（參見本院卷第五一頁背面）；此外，承辦員警於被告乙○○坦承竊盜後，亦曾質疑被告乙○○如何證明係其與被告丙○○共同行竊，被告乙○○亟欲說明確係被告丙○○要其持所竊手機去通訊行犯行時，亦曾哭泣，並經承辦員警安慰等情（參見本院卷第五五頁）；凡此種種，均足以證明被告乙○○於警詢中之自白確係本於自由意識，且與事實相符。被告乙○○事後於本院審理時翻異前詞，否認竊盜犯行，並主張其於警詢中之供述係遭脅迫，與事實不符云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告丙○○於偵查及本院審理時，雖均迭次辯稱：本案之手
機，均係其向綽號「阿忠」者購買，並非其與被告乙○○所竊云云。惟被告丙○○自承無法聯絡其所稱綽號「阿忠」之 蔡進忠 ，而本院依被告丙○○所提供之資料兩度傳喚證人蔡進忠，亦因證人蔡進忠並未居住於住處而未到庭作證，難以查證被告丙○○前開辯詞是否屬實。況被告丙○○於本院審理時自承，其向綽號「阿忠」之人購買中古手機時，若手機尚屬堪用，會寫來源證明；若係損壞之手機，則因尚須修理，故不會書寫來源證明等語（參見本院卷第九二頁背面）。然被告乙○○販售之本案六支手機，均屬堪用之行動電話，惟被告丙○○、乙○○於偵查中均未能提出相關之來源證明，顯與其等自述之收購中古手機程序相違，此亦可反證本案之六支行動電話手機並非如被告丙○○、乙○○二人所辯，係向綽號「阿忠」之人收購而得云云。嗣於本院審理時，被告丙○○始提出附表編號二所示手機之「消費者舊機回收表」（參見本院卷第八一頁所附）為證。惟觀前開「消費者舊機回收表」之內容，其中姓名欄與聲明人簽章處所書寫之二「 蔡德忠 」與其他內容之筆跡顏色顯有不同，此亦經被告丙○○所自承，此「消費者舊機回收表」書寫方式、過程顯非無疑。況該「消費者舊機回收表」之「回收日期」處並非書寫實際回收之日期，而是書寫「過年前」，並由被告乙○○所書寫，業據被告乙○○於本院審理時自承在卷（參見本院卷第七七頁背面）。倘被告乙○○於像綽號「阿忠」者收購手機之際，即已記載，衡情當會記載購買當日之日期，應無記載「過年前」之含混模糊、無法確定實際日期之理。顯見前開日期處之記載，係被告乙○○臨訟應付所填寫，故該「消費者舊機回收表」之證據力薄弱，不足採為對被告丙○○、乙○○二人為有利之認定。
㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○共同竊盜犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○二人所為六次竊盜均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告二人就本案六次竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告二人所為六次竊盜犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告二人犯罪動機、手段、所得、恣意竊取他人財物、犯罪後，被告丙○○始終否認犯行、被告乙○○於警詢及偵查中坦承犯行，嗣於本院審理時否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定應執行刑，以資懲儆。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可憑，經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌其於警詢及偵查中均坦承犯行，不無悔意，且其家庭狀況，尚有二子待人照顧，因認被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。且為使被告乙○○於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，並宣告於緩刑期內併付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年11月27日
刑事第十二庭
法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官秦建華中華民國98年11月27日附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬───────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│竊取財物│罪名與宣告刑│├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│1│98年1月12日│成大光復校區│庚○○│小背袋1只、手│丙○○、乙○○共│││14時30分許│成功湖附近││機1支（序號：3│同竊盜，各處有期││││││00000000000000│徒刑參月，如易科││││││）、現金約3,00│罰金，均以新台幣││││││0元、皮包1只。│壹仟元折算壹日。││││││其中手機於98年│││││││1月16日售與協│││││││成通訊社││├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│2│98年1月18日│成大光復校區│辛○○│背包1只、手機│丙○○、乙○○共│││14時30分許│成功湖附近││1支（序號：352│同竊盜，各處有期││││││000000000000）│徒刑參月，如易科││││││、相機1台、相│罰金，均以新台幣││││││機充電器1個、│壹仟元折算壹日。││││││現金2,000餘元│││││││。其中手機於98│││││││年1月21日售與│││││││易通通信行││├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│3│98年3月19日│成大光復校區│黃婉貞│手提包1只、手│丙○○、乙○○共│││18時40分許│運動場旁看台││機2支、現金400│同竊盜，各處有期││││││元、證件及提款│徒刑參月，如易科││││││卡。其中序號：│罰金，均以新台幣││││││00000000000000│壹仟元折算壹日。││││││6之手機於98年3│││││││月27日售協成通│││││││訊社││├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│4│98年3月19日│成大光復校區│己○○│背包1只、手機│丙○○、乙○○共│││18時40分許│運動場旁看台││1支（序號：351│同竊盜，各處有期││││││000000000000）│徒刑參月，如易科││││││、現金700元、│罰金，均以新台幣││││││證件及提款卡。│壹仟元折算壹日。││││││其中手機於98年│││││││3月21日售與黃│││││││嘉祥││├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│5│98年4月7日│成大光復校區│戊○○│背包1只、手機│丙○○、乙○○共│││17時許│運動場旁│（實際│1支（序號：354│同竊盜，各處有期│││││為其兄│000000000000）│徒刑參月，如易科│││││ 黃啟佑 │、現金2,000餘│罰金，均以新台幣│││││持用）│元。其中手機於│壹仟元折算壹日。││││││98年4月10日售│││││││與遠豪通信行││├──┼──────┼──────┼───┼───────┼────────┤│6│98年4月底│成大光復校區│丁○○│鞋袋1只、手機│丙○○、乙○○共│││某日│軍訓室走廊││1支（序號：358│同竊盜，各處有期││││││000000000000）│徒刑參月，如易科││││││、工作證。其中│罰金，均以新台幣││││││手機於98年5月6│壹仟元折算壹日。││││││日售與易通通信│││││││行││└──┴──────┴──────┴───┴───────┴────────┘附錄法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。