臺灣高等法院108年度上訴字第3000號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3000號刑事判決

裁判日期：民國108年10月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3000號上訴人即被告 陳奕文 選任辯護人 黃程國 法扶律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第64號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳奕文明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國107年3月初某日，在新北市五股區某處，向真實姓名年籍均不詳綽號「四色」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元之價格，購買改造手槍1支，並同時取得具有殺傷力之制式子彈1顆而持有之。
二、嗣於107年5月16日下午5時22分，陳奕文夥同友人前往新北市○○區○○○路○號之「同學匯KTV」消費完畢欲離去之際，因與其他客人發生碰撞爭執，而心有未甘，竟基於以加害生命、身體之事恐嚇公眾之犯意，自其所攜背包內取出上揭改造手槍1支及子彈，並於同日下午5時28分，再返回不特定人得自由出入之該KTV大廳，持上開槍彈朝KTV大廳1樓往地下1樓之樓梯間牆壁射擊1發子彈（毀損部分未據告訴），以加害生命、身體之方式，恐嚇在場之KTV員工及該KTV店出入之人，致生危害於公安，嗣經上開KTV店內人員報警，經警到場後查扣如附表編號1所示已擊發之彈殼1顆，復經調閱監視器，始循線查知上情。
三、嗣員警於107年5月17日上午9時30分許，在經陳奕文同居人 林琪暄 之同意下而進入該二人所共同居住之新北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓C室之租屋處內進行搜索，而扣得如附表編號2至13所示之物，復經陳奕文之同意而在其背包內扣得如附表編號14至19所示之物，再經陳奕文帶同警方前往友人 蘇品翰 位在新北市○○區○○○路○○○號4樓之住處而查獲如附表編號20所示之物（附表編號14至20所示之物可組合成一完整槍枝），始悉上情。
四、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告陳奕文（下稱被告）經本院合法通知無正當理由未到庭，而檢察官及被告選任之辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均表示沒有意見（本院卷第66至68頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
1.被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭。而上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15457號卷第93頁、原審卷第54、
119頁），並有證人 魏家豪 、林琪暄、蘇品翰於警詢時之證述在卷（前揭偵查卷第21至23、25至27、29至31頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各3份、監視器翻拍照片暨現場查獲照片共16幀在卷（同上卷第71、73至80頁）可佐，並有扣案之改造手槍、彈殼等物可資佐證。
2.又經被告同意搜索而在其背包及友人住處查獲之如附表編號14至20所示之物，經組裝後成一改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法加以鑑定，結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M
9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，繫發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又將該改造手槍與警方於案發現場扣得之彈殼相比對，結果為：送鑑手槍1枝試射彈殼，經與本局所建涉槍檔存資料比對結果，發現與三重分局107年7月2日新北警重刑字第1070702027號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「正義北路6號同學匯KTV遭槍擊案」內證物彈殼1顆，其彈底特徵紋痕相合，認係由該槍枝所擊發，亦有刑事警察局107年7月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（前揭偵查卷第109至112頁）可佐，足認被告上開自白與事實相符。
3.本案雖未扣得具殺傷力之子彈，惟被告業已坦承其於上揭時、地現場曾以上開改造手槍擊發1槍，而司法警察於現場查獲之1顆彈殼，其彈底特徵紋痕經鑑定確與上開扣案改造手槍相吻合，業如前述，且該彈殼經鑑定為已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼，亦有刑事警察局107年7月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（同上卷第107、108頁）可佐，衡諸被告持有之改造手槍既可將1發子彈正常擊發，應可認定其於上揭時、地確持有具殺傷力之子彈1顆，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。被告未經許可同時持有前開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告未經許可持有具殺傷力槍枝行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，應僅論以一罪。被告所犯上開未經許可持有具殺傷力槍枝罪及恐嚇公眾罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就恐嚇公眾罪部分既屬另行起意，辯護人主張持有槍枝為繼續犯，恐嚇公眾犯行為其繼續行為中所犯，應屬想像競合云云，自有誤會，併與敘明。
㈡辯護人雖又主張本案應依刑法第59條酌減其刑云云，惟按犯
罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文，所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第
899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨可資參照）。查本案被告非法持有如附表編號14至20之物，可組裝成一完整具殺傷力之改造槍枝（含彈匣），對社會治安危害甚鉅，造成人身安全影響非輕，且我國嚴禁非法持有槍砲且就非法持有槍砲定以重刑，係公眾週知之事實，被告為智識程度正常之成年人，自難諉為不知，仍甘冒重典而刻意購買後持有之犯罪行為，並為恐嚇公眾之犯行，又顯無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情，復觀被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，難認有何情輕法重顯可憫恕之情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據。
三、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第151條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，審酌槍枝為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍枝氾濫之際，竟仍未經許可持有改造槍枝及子彈，復在不特定人得自由進出之營業場所持槍對牆壁射擊以恐嚇在場之不特定多數人，對社會治安所生危害非輕，參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，另考量被告之犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與持有之期間長短等犯罪情節，兼衡被告為高職肄業之智識程度、未婚、目前從事賣車工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，爰分別量處被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；又犯恐嚇公眾罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。至沒收部分說明如下：扣案如附表編號14至20所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至被告本件所持有之子彈1顆，經擊發，而彈殼固經警方於現場扣得(附表編號1），惟該子彈1顆既經擊發裂解而不再具殺傷力，非屬違禁物，爰不予沒收之諭知。又扣案如附表編號2至13所示之物，因非屬槍砲主要組成零件，亦均非違禁物，均不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴及辯護人雖請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照），查原審量刑時，已依上揭規定，就被告所犯二罪所生之危害暨其犯後態度、犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與持有之期間長短等犯罪情節、智識程度、未婚、工作及家庭生活狀況等一切情狀均詳為審酌並敘明其理由，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，無過重過輕之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適，不容任意指為違法。被告上訴意旨，仍執前詞請求改判云云，均不足採，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官范家瑜中華民國108年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第151條（恐嚇公眾罪）以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處
2年以下有期徒刑。附表：
┌──┬───────┬───────────────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│鑑定結果│鑑定書／函文│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│1│彈殼1顆│送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑│內政部警政署刑事警察局107年││││9mm（9x19mm）制式彈殼。│7月26日刑鑑字第1070060367號│││││鑑定書（偵查卷第107頁）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│2│彈匣1個│1.送鑑彈匣1個，認係金屬彈匣。│內政部警政署刑事警察局107年││││2.內政部認為非屬公告之槍砲主要│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││組成零件。│定書、內政部107年11月26日內│││││授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│3│空彈殼3顆│1.送鑑空彈殼3顆，認均係非制式│內政部警政署刑事警察局107年││││金屬彈殼。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.前揭物品，均未列入公告之彈藥│定書、內政部107年11月26日內││││主要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│4│底火11個│1.送鑑底火11個，認均係金屬底火│內政部警政署刑事警察局107年││││連桿。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.前揭物品，均未列入公告之彈藥│定書、內政部107年11月26日內││││主要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│5│擊槌零件6個│1.送鑑擊槌零件6個，認均係金屬│內政部警政署刑事警察局107年││││擊錘釋放擋板。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.前揭物品，均未列入公告之槍砲│定書、內政部107年11月26日內││││主要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│6│彈簧1包│1.送鑑彈簧1包，認均係金屬彈簧│內政部警政署刑事警察局107年││││。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.前揭物品，均未列入公告之槍砲│定書、內政部107年11月26日內││││主要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│7│槍管1枝│1.送鑑槍管（未通）1枝，認係金│內政部警政署刑事警察局107年││││屬槍管（內具阻鐵）。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.內政部認為非屬公告之槍砲主要│定書、內政部107年11月26日內││││組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│8│撞針6枝│送鑑撞針6枝，鑑定情形如下：│內政部警政署刑事警察局107年││││(一)5枝│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││1.認均係金屬撞針。│定書、內政部107年11月26日內││││2.內政部認為均非屬公告之槍砲主│授警字第1070873494號函（偵查││││要組成零件。│卷第113至114頁、第127至129頁││││(二)1枝│）││││1.認係金屬棒。│││││2.前揭物品，未列入公告之槍砲主│││││要組成零件。││├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│9│復進簧管1枝│1.送鑑復進簧管1枝，認係金屬復│內政部警政署刑事警察局107年││││進簧桿。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.前揭物品，未列入公告之槍砲主│定書、內政部107年11月26日內││││要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│10│滑套1個│1.認係金屬滑套（不具撞針）。│內政部警政署刑事警察局107年││││2.內政部認為非屬公告之槍砲主要│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││組成零件。│定書、內政部107年11月26日內│││││授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│11│槍管3枝│1.送鑑槍管（已通，有膛線）3枝│內政部警政署刑事警察局107年││││，認均係土造金屬槍管半成品。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.內政部認為均非屬公告之槍砲主│定書、內政部107年11月26日內││││要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│12│擊槌6個│1.送鑑擊槌6個，認均係金屬擊錘│內政部警政署刑事警察局107年││││。│9月3日刑鑑字第1070060366號鑑││││2.內政部認為均非屬公告之槍砲主│定書、內政部107年11月26日內││││要組成零件。│授警字第1070873494號函（偵查│││││卷第113至114頁、第127至129頁│││││）│├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│13│通管鐵刷1個││││││││├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤│14│撞針1支│1.編號14至20所示之物，經組裝後│內政部警政署刑事警察局107年│├──┼───────┤，可組裝成一完整槍枝。│7月26日刑鑑字第1070060367號││15│復進簧管1個│2.送鑑手槍1枝，認係改造手槍，│鑑定書（偵查卷第109至112頁）│├──┼───────┤由仿BERETTA廠M9型半自動手槍│││16│滑套1個│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管││├──┼───────┤而成，擊發功能正常，可供擊發│││17│槍管1枝│適用子彈使用，認具殺傷力。│││││3.送鑑手槍1枝試射彈殼，經與本││├──┼───────┤局所建涉槍檔存資料比對結果，│││18│復進簧1個│發現與三重分局107年7月日新北││├──┼───────┤警重刑字第1070702027號刑事案│││19│彈匣1個│件證物採驗紀錄表送鑑「正義北││├──┼───────┤路6號同學匯KTV遭槍擊案」內證│││20│槍身握把1枝│物彈殼1顆，其彈底特徵紋痕相│││││合，認係由該槍枝所擊發。│││││││└──┴───────┴───────────────┴──────────────┘