裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2311號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2311號上訴人即被告 蘇毓麟 選任辯護人 洪士淵 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第687號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇毓麟未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至3及如附表二編號2、4、5、6、11所示之物，均沒收。
事實
一、蘇毓麟前於民國96年間，因犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審法院以96年度訴字第898號判決，各判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元；有期徒刑6年，併科罰金15萬元，應執行有期徒刑7年，併科罰金18萬元，並於97年3月10日確定，嗣於97年3月14日入監執行，而於101年
7月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至103年8月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知惕勵，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於107年5月中某日起至107年6月中某日止，為把玩之目的，接續利用網際網路在露天拍賣網站上，向真實姓名、年籍均不詳之賣家（下稱不詳賣家），購買可發射子彈具有殺傷力之如附表一編號1至3所示之改造手槍（均含彈匣，彈匣數量、槍枝管制編號均詳如附表一編號1至3所示）、具有殺傷力之如附表一編號4所示之子彈。不詳賣家即於107年5月底某日起至107年6月底某日間，陸續將附表一編號1、2所示改造手槍之下槍身、其餘部分；附表一編號3所示之改造手槍，及如附表一編號4所示之子彈寄送與蘇毓麟，蘇毓麟先後收受，並各自斯時起，未經許可而持有之，復均將上開具有殺傷力之改造手槍、子彈置放在其位於新竹縣○○市○○街○○○巷○號之居所內。嗣為警於107年7月12日中午12時10分許、同日中午12時45分許，持臺灣基隆地方法院所核發107年度聲搜字第296號搜索票，分別在蘇毓麟所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車及上址居所房間內執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告蘇毓麟及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第67至68頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第89至93頁），復有搜索現場暨扣案物品照片、臺灣基隆地方法院107年聲搜字第296號搜索票影本各1份；基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2份在卷可稽（見偵字卷第4至6頁、第9至21頁），及如附表一、二所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表一編號1至4所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果詳如附表一編號1至4鑑定結果欄所示，堪認附表一編號1至3所示之改造手槍3支及如附表一編號
4所示之非制式子彈29顆均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局107年10月12日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可考（見偵字卷第37至40頁；原審卷第47頁）。綜此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
二、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，而被告於107年5月底某日起至10
7年6月底某日間，持有前開槍枝、子彈後，其持有行為應繼續至107年7月12日為警查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈，應僅各論以繼續犯一罪。
三、被告為把玩之目的，於107年5月中某日起至107年6月中某日止，接續利用網際網路在露天拍賣網站上，向不詳賣家購入如附表一編號1至3所示具有殺傷力之改造手槍，係在密接時間、地點實施，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之接續行為，且侵害相同法益，應屬接續犯而論以一罪。公訴意旨認被告所為，應論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪3罪，容有誤會，附此敘明。
四、又被告前揭所為各行為在自然意義上雖非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，可知被告係以利用網際網路在露天拍賣網站上向同一不詳賣家，購買如附表一編號1至3所示之改造手槍及如附表一編號4所示之子彈之手段，以達持有槍、彈把玩之終局目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則，是被告持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，核屬以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告雖同時持有改造手槍3支、子彈29顆（起訴書誤植為37顆，業經檢察官於原審準備程序當庭更正，見原審卷第62頁），惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
五、查被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而依
108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前案係因犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、未經許可持有子彈等犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認依據被告於原審審理時所為之供述，足見被告係自
107年6月底始開始持有如附表一編號1至編號3所示具殺傷力之槍枝，另自107年6月中起即持有如附表一編號4所示具殺傷力之子彈，則被告既係於不同時、地，分別購得槍枝及子彈，時間既有所間隔，係基於各別之犯意為之，雖持有槍枝及子彈之行為有所重疊，且為警同時查獲，仍應認被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪間，其犯意各別，行為不同，應予分論併罰，而與本院上開認定不同，尚有未洽。是被告以原審判決論罪顯有錯誤等為由，提起上訴，即非無理由。
二、據上，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為高度危險之物品，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經主管機關許可不得擅自持有，而被告漠視法令，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對人民生命財產安全及國家社會治安造成潛在性危險，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝、子彈之數量，兼衡被告犯後坦承犯行，且未進一步使用槍、彈作不法犯罪使用，暨衡酌被告自述高職畢業之智識程度、目前經營檳榔攤，月收入約6萬元，且有懷孕妻子待其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷第99頁）及其素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表一編號1至3所示之改造手槍各1支（均含彈匣，彈匣數量、槍枝管制編號均詳如附表一編號1至3所示），經鑑定均具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、扣案如附表二編號2、4、6、11所示之物，均係被告所有，且為供其犯本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪所用之物，另扣案如附表二編號5所示之物，則係被告所有，且為供其犯本件未經許可持有子彈罪所用之物，業據被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第91頁；本院卷第88頁），均應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
三、又原扣案如附表一編號4所示具有殺傷力之非制式子彈29顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射擊發，已未具子彈完整結構，喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
四、至扣案如附表一編號5所示非制式子彈8顆，雖為被告所有，然不具殺傷力，非違禁物；另扣案如附表一編號6至9所示之零組件、金屬彈頭、金屬彈殼及制式散彈彈殼，均非槍砲及彈要之主要組成零件，亦非違禁物，且均尚乏事證足以證明與本案被告犯行有關，爰均不予宣告沒收。
五、扣案如附表二編號1、3、7至10及12所示之物，雖為被告所有，並由被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第91頁），然均非違禁物，且尚乏證據足認係供本案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────┬───────────┬────────┬────────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│1│仿WALTHER廠PK380型半自│1支│擊發功能正常，可│││動手槍製造，換裝土造金││供擊發適用子彈使│││屬槍管之槍枝（含彈匣1││用，認具殺傷力（│││個，槍枝管制編號：1103││參見內政部警政署│││013571號）││刑事警察局107年│││││8月3日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定│││││書【偵字卷第37頁│││││】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│2│仿WALTHER廠PK380型半自│1支│擊發功能正常，可│││動手槍製造，換裝土造金││供擊發適用子彈使│││屬槍管之槍枝（含彈匣1││用，認具殺傷力（│││個，槍枝管制編號：1103││參見內政部警政署│││013573號）││刑事警察局107年│││││8月3日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定│││││書【偵字卷第37頁│││││】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│3│仿半自動手槍製造，換裝│1支│擊發功能正常，可│││土造金屬槍管之槍枝（含││供擊發適用子彈使│││彈匣2個，槍枝管制編號││用，認具殺傷力（│││：0000000000號）││參見內政部警政署│││││刑事警察局107年│││││8月3日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定│││││書【偵字卷第37頁│││││】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│4│由金屬彈殼組合直徑9.0│29顆│均可擊發，認具殺│││mm金屬彈頭而成非制式子││傷力（參見內政部│││彈││警政署刑事警察局│││││107年8月3日刑│││││鑑字第0000000000│││││號鑑定書、107年│││││10月12日刑鑑字第│││││0000000000號函【│││││偵字卷第37頁；原│││││審卷第47頁】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│5│由金屬彈殼組合直徑9.0│8顆│均無法擊發，認不│││mm金屬彈頭而成非制式子││具殺傷力（參見內│││彈││政部警政署刑事警│││││察局107年10月12│││││日刑鑑字第107009│││││7471號函【見原審│││││卷第47頁】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│6│零組件│1袋│均非屬槍砲主要組│││││成零件（參見內政│││││部107年10月5日內│││││授警字第00000000│││││49號函【原審卷第│││││44頁】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│7│非制式金屬彈頭│4顆│未列入彈藥主要組│││││成零件（參見內政│││││部警政署刑事警察│││││局107年10月12日│││││刑鑑字第00000000│││││71號函、內政部10│││││7年11月6日內授警│││││字第1070873330號│││││函【原審卷第47頁│││││、第52頁】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│8│非制式金屬彈殼│17顆│未列入彈藥主要組│││││成零件（參見內政│││││部警政署刑事警察│││││局107年10月12日│││││刑鑑字第00000000│││││71號函、內政部10│││││7年11月6日內授警│││││字第1070873330號│││││函【原審卷第47頁│││││、第52頁】）│├───────┼───────────┼────────┼────────┤│9│口徑12GAUGE制式散彈彈│1顆│未列入彈藥主要組│││殼││成零件（參見內政│││││部警政署刑事警察│││││局107年10月12日│││││刑鑑字第00000000│││││71號函、內政部10│││││7年11月6日內授警│││││字第1070873330號│││││函【原審卷第47頁│││││、第52頁】）│└───────┴───────────┴────────┴────────┘附表二：
┌───────┬───────────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───────┼───────────┼────────┤│1│黑色背袋1個│保管字號：│├───────┼───────────┤原審法院107年度││2│鋁盒1個│院保字第510號│├───────┼───────────┤││3│電子磅秤1個││├───────┼───────────┤││4│擦槍油1件││├───────┼───────────┤││5│子彈存放架1個││├───────┼───────────┤││6│擦槍工具1組││├───────┼───────────┤││7│透明塑膠盒2個││├───────┼───────────┤││8│瓷杯1個││├───────┼───────────┤││9│攻牙器2支││├───────┼───────────┤││10│塑膠盒1個││├───────┼───────────┤││11│黑色背包1個││├───────┼───────────┤││12│紙盒1個││└───────┴───────────┴────────┘