裁判字號：臺灣臺中地方法院93年建字第53號民事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決93年度建字第53號原告帝旺營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李宗炎 律師被告台中縣大肚鄉山陽國民小學法定代理人乙○○法定代理人 宋永祥 律師複代理人 陳佩吟 律師上開當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參拾玖萬陸仟伍佰玖拾貳元，及自民國九十三年六月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新台幣參拾玖萬陸仟伍佰玖拾貳元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求實做數量超過契約數量百分之10部分為新台幣（下同）748,586元、設計變更部分為54,183元及新增工程項目120,312元，嗣於訴訟進行中捨棄設計變更部分54,183元、新增工程項目120,312元，及實做數量超過契約數量百分之10部分其中87,965元，僅餘請求逾期罰款274,950元及實做數量超過契約數量百分之10部分660,621元，合計1,235,571元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告向被告承攬「台中縣山陽國小90年度整建國中小學教育
設施計劃教室興建綜合球場新建工程」，兩造並於於民國90年5月31日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定工程總價3,833萬元，於開工後190日曆天完成。工程實作數量逾契約百分之10，則可變更設計增減契約金額，未逾百分之10契約金額得不予增減。因可歸責於原告事由未能依期完工，每逾一日按本契約工程總價扣千分之3計算為懲罰性違約金。原告於90年7月19日申報開工，原預定91年1月24日完工。其中教室部分，因遇桃芝颱風1天、納莉颱風2天、利奇馬颱風1天及縣府人員查驗2樓樓板2天、抽水11天（已扣除查驗2天及利奇馬颱風1天，故不重覆）不計工期之天數為17日。球場部分，兩造於91年1月22日及同年3月14日協議工期10日，但養護期間21日，球場開工日期為91年3月14日，工程期限連同養護期計31日，至91年4月13日止，球場部分原告於91年4月11日完工並無逾期。系爭工程於91年5月29日驗收完成，但被告於驗收結算書上，將教室工程中之91年2月23日至27日，計5日列為原告遲延日數，係漏未計算應扣除而不計入工期之春節假期3天及選舉日2天，其依系爭契約第20條按工程總價千分之3比例扣除574,950元作為逾期罰款，已然未合，且被告依系爭契約第18條付款辦法第2項之付款義務，自第1期至第5期工程款，被告遲延給付之日數少則31天，多則50天，致原告施工人員心理負擔，原告本可為停工主張，復斟酌社會經濟不景氣及公共工程或民間承攬工程之工程界通識均以工程總價千分之1為計算之標準，則以千分之3計算逾期罰款亦顯過高。
㈡本件工程施工均依設計圖說及施工規範，系爭工程係總價決
標非總價承包，依系爭契約第13條第5項規定應按實際施作數量結算，而建築部分之外牆貼4.5*9.5無務透心等7項工作、水電消防部分之1.6mm耐熱線符5項工作、水電給排手工程之逆止凡而工作、營業稅等項目，原告實際施作數量超過契約所定工程數量百分之10，依系爭契約第13條第5項第2款約定，被告就超過百分之10部分應增加契約價金，此部分價款為660,621元，請求鑑定，被告亦未給付。另兩造協調會不能作為原告有默示和解的證據，蓋該超過百分之10部分工程款，原告曾發函被告要求變更設計增減契約為被告不爭執，但被告提出之協調會內容均無就超過百分之10部分變更工程設計的記載，而工期給予均依系爭契約第6條第2、3、4、5款規定，並無多給，雖原告曾於驗收完成之結算驗收證明單上簽名，是因工程已完工，為請求尾款而不得不為。本件工程會有延誤是被告撥款遲延，該驗收部分工程款，非本件訴訟請求部分，原告實無默示和解。
㈢承上，原告爰依契約之法律關係請求被告給付工程款。並聲
明被告應給付原告1,235,571元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程期限，雖原訂190天日曆天完工，期間因桃芝颱風
1天、納莉颱風2天、利奇馬颱風1天及等待縣政府人員查驗2樓樓板2日不計入工期，有90年1月22日協調會會議記錄可參，又地下室積水需抽水無法施工11日不計算工期，有山陽90字第903號函可稽，總計17日，兩造於91年2月6日協調會中同意延長不計入工期12日，故原告應於91年2月22日完工，原告遲至91年2月27日始完工，共遲延5日，自得依系爭契約第20條約定，自原告未領之工程款中扣除，工程總價每日千分之3之懲罰性違約金。而系爭契約第6條第3項約定日曆天為工程開工後每日為1日曆天，未如約定工作天者有選舉日及春節假期、國定或習俗假日不計入之情形，且被告同意延展日數中有3日與春節假期重疊。而被告為自90年8月1日開始招生之新設學校，校舍不足急需新建，以因應90學年度下學期開學（91年2月中）使用，系爭契約既明定完工期日及逾期之懲罰性違約金，為原告所已知，並無過高。
㈡又本件工程施工時，被告並未要求增加工程數量，完工後經
建築師查核結算，亦無工程數量增加情形。縱認原告實際施作數量超過契約所定工程數量百分之10，惟系爭契約係以總價承包方式，有證人甲○○證詞可參，僅增減數量逾總價百分之10部份，始得變更設計增減價金，非以個別工程項目之價金為準，且增、減項目均應計算主張數量。雖工程進行中有工程費用上揚情況，惟本件既未依政府採購法及預算法辦理契約變更程序，且證人甲○○於93年10月5日證稱「（法官問：本案結算過程中，原告有無對結算提出異議？）沒有。因為當時我們把逾期罰款的日數減少，就是要補貼原告可施作增加的數量，所以原告對於結算過程沒有意見」，則原告於系爭工程結算時曾同意拋棄可能增加之工程款之請求權等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告向被告承攬台中縣山陽國小90年度整建國中小學教育設施計劃興建綜合球場新建工程。工程總價3,833萬元。於開工後190日曆天完成。
(二)契約成立後原告於90年7月19日申報開工，原預定91年1月24日完工。其中教室部分：因期間遇桃芝颱風（90.7.30）、納莉颱風（90.7.17-18）、利奇馬颱風（90.9.27）及縣府人員查驗二樓樓板二天（90.9.26、90.9.28）、抽水（90.
9.19-90.10.2，共14天，其中查驗2天及利奇馬颱風1天均不重覆，計11天）不計工期之天數為17日。
(三)球場部分：兩造於91年1月22日及同年3月14日協議工期10日，但養護期間21日，本件開工日期為91年3月14日，工程期限連同養護期計31日，至91年4月13日止，本件原告於91年4月11日完工，球場部分並無逾期。
四、兩造爭執事項：
(一)契約成立後原告於90年7月19日申報開工，原預定91年1月24日完工。其中教室部分被告曾同意延展工期12日（91年2月6日之工程協調會，針對廚房結構體組模時，為配合內部廚具施作，而暫緩7天，另一期工期水電，因設計留孔不符，再行施工鑽孔，而同意增加5天，總計12日）上開12日延展工期應如何計算？亦即除上述同意延展工程期限及不計入工期之日數外，尚有無其他不應計入工期情況？亦即是否應扣除90年12月1日及91年1月26日之選舉日，及92年2月12日至16日之春節期間？
(二)原告教室工程逾期之懲罰性違約金之計算式是否過鉅？
(三)原告完工數量多於契約逾百分之10時，應如何計算逾越部分之工程款？又本件工程數量有無增加？
(四)依鑑定結果逾越百分之10部分工程，有無辦理變更設計？原告得否請逾越百分之10部分之工程款？
(五)本件是否為總價承包？
五、本院之判斷：
(一)系爭工程教室部分被告同意延展工期12日應如何計算？本件教室部分延展工期12日及不爭執不計入工期17日方面，原告主張對於上開獲得總計29日之實際上延長之工期，應該視行事曆上應否工作之日期，計算延長之29日應算至何時為止，亦即在獲得延長期間之行事曆有3天為農曆春節、2天選舉日，均應扣除，而謂本件契約原定工期共190日曆天除應加入17日不計入工期、12日延展工期外，尚應再計不計入工作期之3天春節和2天選舉日，總數應延展之工期應為34天，並表示系爭工程自90年7月19日開工，原定91年1月24日完工，經延34天後，依契約之完工期限應至91年2月27日止，原告亦於當日完工，並無逾期云云。既為被告所否認，並以前詞置辯，則上開延長工期期間，是否得以再扣除農曆春節及選舉日等天數？按系爭工程合約之工程期限，在第6條第1項關於「本工程以下列方式擇一計算工期：工作天、日曆天、限期完工」時，已明白選擇採「日曆天」方式計算工期，復經兩造在選擇處用印確確，有兩造不爭執其真正之工程契約書在卷可按，又選擇此方式計算工期，依同條第3項亦載明：「日曆天，係指工程開工後每日為一日曆天，工程契約規定為日曆天者。」，至於同條項但書雖有規定不計日曆天之情形，如用地取得、拆遷管線等或因定作人變更設計等，或因工程要徑暫停工作，或定作人未能如期檢驗，或因颱風、豪雨、地震等不可抗拒天然災變或其他特殊原因，致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者等，均與原告主張不計入日曆天者廻異，且本件原告主張援引之民俗節日如3天農曆春節或全國性選舉投票日之2日舉選日等，均屬依契約第6條第1項選擇以工作天計算工期者，在同條第2項第3款所列舉明文得不計入工作天者，此非採日曆天計算工期之系爭工程契約所得援引。是以，原告主張本件實際延長工期之天數除被告不爭執之27日外，應再加計5日(3天農曆春節及2天選舉日)，於法無據，從而，系爭工期經延長後之完工期限應為91年2月22日，而實際完工日期原告既不否認為91年2月27日，被告抗辯本件因可歸責於原告之事由，逾期完工計5日，尚非無據，是原告所為此部分之主張，殊不足取。
(二)原告教室工程逾期之懲罰性違約金之計算式是否過鉅？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院51年度台上字第19號及79年度台上字第1915號分別著有判例參照。依系爭工程合約第20條逾期責任規定：因可歸責於乙方（即原告）之事由未能按第6條規定期限內完工，每逾期1天須按本合約第4條工程總價千分之3計算懲罰性違約金，甲方（即被告）並得逕自乙方未領之工程款中扣除。又查系爭工程之結算總價為3,833萬元，有原告提出91年11月15日被告核發之工程結算驗收證明書乙件在卷可證，且為兩造所不爭，則本件原告主張系爭工程之違約逾期懲罰性違約金約定金額過高，經本院參酌兩造工程合約書有關逾期罰款之上開規定，每日逾期罰款按契約約定「結算總價千分之3」計算，其金額為114,990元（計算工式：
38,330,000×3/1000＝114,990，小數點以下，四拾五入，下同）。復審酌本件工程之完工約定日期原為91年1月24日，屬寒假期間，如依約完工，被告當可利用寒假期間整理，以利開學時使用，今因天候因素已延長工期至91年2月22日，適逢寒假結束新學期開始，被告已無充分時間整理規劃校舍之使用，更遑論原告復延緩工期至92年2月27日始完工，按國中小學第二學期之開學日均已統一為每年2月19、20日，原告在91年2月23日至2月27日施工期間，新學期已開始，則原告之施工，對校園安全已造成危害，更延宕被告所有教職人員及學生使用學校相關設施之便利性，對被告之教學及行政事務之推展亦有負面影響，且系爭工程為國家教育之公期建設之一，原告逾期完工，自會損及國家及學童利益，不僅以被告本身是否受有損害為斷，亦應考量其所造成之國家、地方或學童潛在利益之損失；然系爭工程之工期依約得以延長及不計入之工期已達22日，並導致依約應完工之日期已延至92年2月22日即新學期開始之後，則被告因此無法如期使用系爭工程之工作物，已屬既定之事實，且依約亦非可歸責於原告，再者，系爭工程被告依約本應對原告實際施作之工程給付程項，非有重大事故或延緩導致定作人即被告受有鉅額之損害或不利益者，實不應輕易允許定作人全數按契約所載之懲罰性違約金加以扣款，否則，定作人對於系爭工程之逾期未蒙任何實質或重大之損害，而可享有承攬人協同大批下包商或工人辛苦勞力支出原可享有之報酬，再者，更有損及實質施作該工事之現場勞工利益。本件逐一斟酌上開情事，及本件違約金依其約定係屬懲罰性之違約金，原告之違期僅5日，且已完成系爭工程，本院認為系爭工程之違約金按日依總工程款千分之3計算，顯屬過高，應酌減為按日以結算總工程款「千分之1」計算為適當，即每日逾期罰款金額為38,330元(計算公式：38,330,000×1/1000=38,330)。本件原告共計逾期5日，業如前述，則被告抗辯原告應負擔之罰款金額為191,650元（計算公式：38,330元×5日＝191,650）,為有理由，超過部分，自無理由。
(三)原告完工數量多於契約逾百分之10時，應如何計算逾越部分之工程款？又本件工程數量有無增加？
１、工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，又詳細價目單價附後，如有增減，按照實際數量結算，又對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之，此均於系爭工程合約第13條第5項第2款、第1項及第4款明確約定。是以，完工數量多於契約所定數量逾百分之10以上部分，依上開約定，依以合約所訂單價計算增加之工程款至明。
２、系爭工程經本院送台灣省土木技師公會就工程之設計圖說及實際施工數量予以鑑定，結果就牆面1:3MT貼4.5*9.5無釉透心磚（含山型磚）、牆面1:2防水MT貼4.5*4.5面磚、平頂釘明架防潮長纖岩棉天花板、屋面舖雙向契合式瓦（即雲田瓦）及屋面1:3MT舖防水層之項目有超過系爭契約約定數量，如附表所示，該鑑定結果亦為兩造所不爭執，本件工程確實有實做數量較契約所定數量增減達百分之10以上之情形。
依增加逾百分之10以上之部分得以請求增加之工程款應為：
①牆面1:3MT貼4.5*9.5無釉透心磚（含山型磚）部分：89,745元（計算式如下：合約單價638.3元×(實作數量2085.4-逾百分之10以上之數量1768×1.1)=89745元,元以下四捨五入)。
②牆面1:2防水MT貼4.5*4.5面磚部分：49,365元（計算式如下：540.1元×(000-000×1.1)=49365元)。
③平頂釘明架防潮長纖岩棉天花板部分：97,596元（計算式如下：540.1元×(000-000×1.1)=97596元)。
④屋面舖雙向契合式瓦（即雲田瓦）部分：251,097元（計算式如下：982元×(000-000×1.1)=251097元)。
⑤屋面1:3MT舖防水層部分：100,439元（計算式如下：392.8元×(000-000×1.1)=100439元）。
合計逾百分之10之部分之工程，參照合約原訂單價計算所得款項為588,242元。
(四)依鑑定結果逾越百分之10部分工程，有無辦理變更設計？原告得否請逾越百分之10部分之工程款？
１、按關於契約價金之調整，工程之實做數量較契約所定數量逾百分之十10之部分，雖未曾進行變更設定即逕予施作，惟實際施作之數量既已逾百分之10，本得依契約約定之方式調整契約價金，然仍應先就逾百分之10部分辦理變更設計。此觀系爭工程契約或政府採購法令中之採購契約要項第32條均有相同之規定，且行政院公共工程委員會亦採同一見解，有該會95年5月16日中程企字第09500171980號函在卷可稽，本件系爭工程之實作數量確實有逾合約所定數量百分之10之部分，已詳述如前，原告就此已請求被告變更設計增減契約，有原告提出之90年12月17日帝發字第901217號函、91年3月19日帝發字第000000-0號函、91年6月7日帝發字第910607號函為證，且為被告所是認，應認原告就雙方無爭執之增加之工程，已合法向被告提出變更契約之聲請。
２、上開變更契約聲請之提出，被告雖以曾於90年12月18日、91年1月22日及91年2月6日、91年3月14日密集召開協調會，因被告係公家機關，關於工程款之追加適用政府採購法等相關法定預算編列及議會審核程序，無法任意挪用公款以支應本筆增加之工程款，遂與原告達成和解，以不計入工期、延長工期以減少違約金罰款之配套措施，彌補原告可能增加之支出等語置辯，然為原告所否認，並表示雖曾參與該協調會，惟不曾同意以延長工期之方式來解決實做數量增加之工程款，依被告提出之歷次協調會之會議紀錄，其中90年12月18日係針對工地缺失一事進行協調，與系爭增加工程百分之10一事無關，其餘各次之會議內容，均針對颱風或縣府人員查驗或要求原告配合他項工程而無法施工之日，是否計入工期而為討論，並未對原告發函要求變更設計增減契約一事進行協商討論，證人即系爭工程之建築師甲○○雖證稱：本件工程原有逾期27天，後來在業主行政裁量權之下把它減到剩5天，然系爭工程有22日不計入工期，係因遭逢颱風或被告另有他項工程項目要求原告配合並延後施工，有被告提出之協調會會議紀錄可參，依工程合約書第6條第3項第3款、第4款、第5款之規定，不計入工期，自無所謂業主以行政裁量權減少逾期完工天數之問題，雖又證稱：「驗收過程中不點數量」及「兩造會同驗收，對於數量兩造沒有爭議」等語，然既不點數量，又何來對於數量有無爭議；復又證稱：「有依照圖實際丈量尺寸，丈量結果是符合規定的」，又稱「實際完成的數量不清楚」，則本件工程數量究竟有無逾契約百分之10之部分，證人證述相互矛盾，末又證稱：「（問：結算過程中，原告有無對結算提出異議？）沒有，因為當時我們把逾期罰款的日數減少，就是要貼補原告可能施作增加的數量」及「參加協調，後來學校決定用工期逾期的罰款加以減少來做補償。」等語，然對於原告有無接受被告之補償方案，依證人所述及被告提出之協調會紀錄均無法證明，是以，本件被告於工程進行中，既已接獲原告之變更設計增減契約之聲請，且依被告及證人所述，顯已知悉系爭工程確實有逾合約約定數量百分之10之部分，然既未能證明原告有接受他方案之方式，而放棄本件增加之工程款，非可僅以兩造間對於工期之計算所為之協調結果，據以作為原告有同意拋棄增加之工程款請求權，況且被告所述以不計工期，延長工期的方式以減少違約金罰款的方式，彌補原告工程增加之支出，若係被告單方思及之解決方案，自無可憑以作為兩造間有成立和解之情事。
３、依兩造工程契約，苟工程實做數量有逾合約約定數量者，且逾越部分已達百分之10之部分，基於公平正義，原告本可請求該部分之工程款，雖本於契約精神，而課予原告需先提出變更設計之義務，被告即應就此逾越部分加以審查，而辦理變更設定，非可以預算之編列及審核程序，恐無法任意挪用公款以支應增加之工程款，即斷然拒絕變更設計之聲請，並拒絕辦理變更設計，蓋變更設計增減契約工程數量之請求權乃系爭工程契約所附隨之權利及義務，果係屬實，契約之一方均不得異議，而拒絕辦理之，此觀合約第13條第1款之規定用語自明，本件被告拒絕變更設計之理由，既非系爭工程實際上有無實做數量較約定數量增加達百分之10，而係被告本身無能力支付該增加之工程款，則被告拒絕原告變更設計之請求，於法無據，本件原告既已依約提出變更設計，且對於系爭工程較契約定所定數量增加一事，經本院送台灣省土木技師公會鑑定結果如附表所示，亦為被告所不爭執，應認原告對於前述工程數量增加逾百分之10之部分之工程款計588,242元有請求權。
(五)本件是否為總價承包？按本契約對於工程款之計算總價承包，亦即依契約所載項目及數量施作，如有契約第13條第5項所載之得調整事項，始進加減帳，或總價決標，亦即工程款應按實際之數量計算並換算各工程項目之款項，兩造間見解歧異，然原告原起訴請求被告應額外支付設變更部分及新增工程項目及依按實做數量計算工程款，嗣減縮僅對於依約實作數量逾越百分之10以上之部分請求，該範圍之工程款項，依系爭工程契約第4條及第13條第5項之約定，均屬工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾越百分之10之部分，得以變更設計增契約價金，未達百分之10者，契約價金得不予增減，是以，無論係原告主張之總價決標或被告抗辯之總價決標，就本件原告聲明減縮後之請求範圍，均在契約條款所規定得以調整之範圍，至於原告是否符合契約約定之要件，得以向被告請求該部分範圍之工程款，已詳述於前，是以，本件契約是否總價承包，已無詳加論究之必要，附此說明。
(六)綜上所述，本件原告對被告雖有實做數量超過工程預定數量百分之10之部分之工程款588,242元之債權，然原告亦因工程逾期對被告有違約金191,650元之債務，是以，本件原告請求被告給付396,592元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年6月15日起至清償日止，按年息百之5計算之利，為有理由，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行。被告就此部分陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條，判決如主文中華民國95年10月13日
民事第三庭法官林靜芬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月13日
書記官附表：
┌────────┬──────┬────┬──────┐│工程項目│合約數量│合約單價│實作數量│││（平方公尺）│（元）│（平方公尺）│├────────┼──────┼────┼──────┤│牆面1:3MT14.5*│││││9.5無釉透心磚│1768.0│638.3│2085.4││（含山型磚）││││├────────┼──────┼────┼──────┤│牆面1:2防水MT貼│106.0│540.1│208.0││4.5*4.5面磚││││├────────┼──────┼────┼──────┤│平頂釘明架防潮長│583.0│540.1│822.0││纖岩棉天花板││││├────────┼──────┼────┼──────┤│屋面舖雙向契合式│673.0│982.0│996.0││瓦（即雲田瓦）││││├────────┼──────┼────┼──────┤│屋面1:3MT防水層│673.0│392.8│996.0│└────────┴──────┴────┴──────┘