裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第817號刑事判決
裁判日期：民國111年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第817號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告韓大華
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 詹以勤 律師（ 法扶 ）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14731號），本院判決如下：
主文韓大華犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年5月。扣案如附表編號1所示之物（驗餘淨重0.3798公克）及其外包裝袋1個均沒收銷燬，扣案如附表編號2、8所示之物，均沒收。
事實
一、韓大華明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國111年3月7日15時35分許，在新北市五股區西雲路215巷口，欲以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重：0.587公克；淨重：0.38公克）與 黃大展 ，黃大展先交付2張面額500元紙鈔與韓大華收取，正當韓大華欲交付上開甲基安非他命時，即遭員警當場查獲而未遂，並當場扣得如附表編號1至8所示之物，員警另經韓大華同意搜索，於新北市○○區○○路000巷00號2樓扣得如附表編號9至11之物。
二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告韓大華及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第85至86頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定被告有罪的理由：
（一）被告在偵查及本院審理時均明白承認上開事實（見偵卷第137頁、本院卷第84、157頁），並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民用航空局航空醫務中心）鑑定結果呈甲基安非他命反應一節，有民用航空局航空醫務中心111年3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（下稱毒品成分鑑定書，見偵卷第145至146頁），足見被告的自白與事實相符，可以採信：
1、證人即購毒者黃大展於警詢及偵查中之證述（見偵卷第25至29、151至152頁）。
2、現場及蒐證照片7張（見偵卷第43至45、75至76頁）。
3、松山分局搜索扣押筆錄（15:35）暨扣押物品目錄表（見偵卷第57至61頁）。
4、松山分局搜索扣押筆錄（15:45）暨扣押物品目錄表（見偵卷第67至71頁）。
5、扣案物照片8張（見偵卷第83至86頁）。
6、毒品成分鑑定書（見偵卷第145至146頁）。
7、勘察採證同意書（見偵卷第31頁）。
8、證人與被告LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第47至51、77頁）。
9、自願受搜索同意書（見偵卷第65頁）。
10、被告與上游 劉真敏 （下逕稱其名）Messenger對話紀錄翻拍照片（見偵卷第79至82頁）。
（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於審理中坦承有販賣甲基安非他命毒品的事實，已經本院認定如前，而被告上游 劉貞敏 於另案警詢中供稱略為：被告有於111年2月26日20時許，向我及我男友 林義堯 以4萬7,000元購買35公克甲基安非他命等語，有本院職權調取劉貞敏於另案警詢筆錄在卷可佐（見本院卷第123頁），可知被告向上游取得甲基安非他命的價格約是1,343元/公克（計算式：4萬7,000元÷35公克＝1,343，元以下四捨五入），而被告販賣與證人的甲基安非他命價格，經換算為2,632元/公克（計算式：1,000元÷0.38公克＝2,632元，元以下四捨五入），則被告本次倘販售成功，將可獲取1,289元（計算式：2,632元－1,343元＝1,289元）的利潤，則被告主觀上有藉以營利的意圖，可以認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品，依法不得販賣及持有。本案被告與證人交易甲基安非他命的過程中，被告已經取得證人交付購買甲基安非他命的價金，然其在尚未交付甲基安非他命之際即遭員警查獲，足認被告已著手實施販賣第二級毒品的行為而不遂，應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有以及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕：
1、本案適用刑法第25條第2項之規定：被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3、本案適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：
（1）毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要（最高法院最高法院110年度台上字第6124號判決意旨參照）。
（2）被告於警詢中供出上游為劉貞敏，而劉貞敏亦於111年8月15日遭員警緝獲，並自承略為：我曾於111年2月26日20時許，在新北市○○區○○路0段00號全家便利商店內，與男友林義堯以販賣價值4萬7,000元之1台兩（約35公克）甲基安非他命與被告等情，有松山分局111年8月31日北市警松分刑字第1113014744號函及松山分局刑事案件報告書、劉貞敏警詢筆錄在卷可佐（見本院卷第111至116、123頁），參以被告販賣甲基安非他命與證人的時間是在111年3月7日，晚於被告向劉貞敏買受甲基安非他命的時間，因此可以認定被告所販賣與證人的毒品，確實是向劉貞敏購買，雖目前檢察官因調查其他事項而尚未起訴劉貞敏，有新北地檢署111年9月29日新北檢增物111偵38804字第1119105869號函文在卷可查（見本院卷第201頁），然既已因被告供述而確實找出被告上游就是劉貞敏，劉貞敏也坦承有販賣毒品與被告的事實，依上開判決旨趣，即應認此情形已符合條文中關於「查獲」的要件，是本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並再依法遞減之。
（三）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：
1、犯罪之動機及目的：被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。
2、犯罪情節及所生損害：被告僅販賣0.38公克的甲基安非他命，且販賣對象僅1人，衡酌販賣行為屬於未遂，未造成實際損害，足認犯罪情節及損害均屬輕微。
3、犯罪後態度：被告犯後於偵、審程序均坦認犯行，已如前述，並且配合檢警調查供出上游，犯後態度良好。
4、其他因素：另考量被告自承高職畢業之智識程度、之前從事搬家公司的工作、已婚、無須扶養任何人之家庭經濟狀況（見本院卷第159頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）違禁物：扣案如附表編號1所示白色透明晶體1包（驗餘淨重共計0.3798公克），經送驗後，檢出甲基安非他命成分一節，業如前述，且為被告販賣第二級毒品所查獲的客體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝白色透明晶體之外包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
（二）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。扣案如附表編號2所示現金，為被告因販賣甲基安非他命而向證人取得的價金，為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收。
（三）犯罪所用之物：扣案如附表編號8所示之手機，為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，已據被告自承在卷（見本院卷第154頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（四）其餘扣案物：
1、扣案如附表編號3至5所示之物，為被告向他人購買毒品時用來秤重及分裝使用，扣案如附表編號11所示之物，為被告施用毒品使用等節，均據被告陳稱在卷（見本院卷第154頁），與本案販賣第二級毒品無關，自無庸宣告沒收。
2、扣案如附表編號6、9至10所示之物及附表編號7所示之白色透明晶體2包（驗餘淨重共計1.3248公克），經鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分一節，有民用航空局航空醫務中心111年3月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可證（見偵卷第145頁），然被告表示扣案如附表編號6所示之物，為向他人購買毒品時用來秤重及分裝使用，扣案如附表編號7、9至10所示之物，是供自己施用毒品使用等情，亦經被告供承在卷（見本院卷第154頁），且無證據顯示與本案有關，是此部分應由檢察官另為適法處理，均不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官彭聖斐、林佳勳到庭執行公訴。
中華民國111年10月31日
刑事第十六庭審判長法官黃志中
法官時瑋辰
法官薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃伊媺中華民國111年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名數量/單位所有/持有人備註1白色透明晶體（毛重：0.587公克；淨重：0.38公克，驗餘淨重：0.3798公克）1包韓大華含甲基安非他命成分，為本案被告欲販賣之毒品2紙鈔新臺幣500元2張本案犯罪所得3隨身包1個與本案無關4電子磅秤1個與本案無關5分裝袋1批與本案無關6安非他命分裝勺1個含甲基安非他命成分，但與本案無關7白色透明晶體（毛重：1.739公克；淨重：1.325公克；驗餘淨重共計：1.3248公克）2包含甲基安非他命成分，但與本案無關8OPPO智慧型手機（門號0000000000號，IMEI：000000000000000號）1支供本案犯罪所用之物9吸食器1組含甲基安非他命成分，但與本案無關10玻璃球1顆含甲基安非他命成分，但與本案無關11分裝袋1批與本案無關