裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1165號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第12號中華民國96年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9114、9115號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第4018、4019、4020號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣押之海洛因壹包（驗前淨重零點壹捌玖公克，驗後淨重零點壹肆零公克）、含海洛因殘餘之紫色削尖吸管壹支均沒收銷燬。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣押之甲基安非他命貳包（其中壹包毛重零點伍公克、另壹包毛重零點參伍公克）、含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋壹個、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器壹個，均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月，扣押之海洛因壹包（驗前淨重零點壹捌玖公克，驗後淨重零點壹肆零公克）、含海洛因殘餘之紫色削尖吸管壹支、甲基安非他命貳包（其中壹包毛重零點伍公克、另壹包毛重零點參伍公克）、含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋壹個、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器壹個，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2631號、94年度毒聲字第314號裁定，先後送觀察、勒戒、強制戒治，於94年9月16日停止強制戒治出所，而於95年2月1日執行期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年9月28日以94年度戒毒偵字第491號為不起訴處分確定。復於95年1月14日至同年6月3日23時20分許，連續施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第1622號判決，各判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定（現在監執行中，不構成累犯）。詎仍不知戒除毒癮，復另行起意，於上開強制戒治執行完畢後5年內，各基於反覆性、持續性施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，自95年7月12日21時起，至96年1月25日18時止，在高雄縣○○鄉○○村○○路中興2巷22號住處，或高雄縣鳳山市○○路○○○號金鳳凰賓館606室等處，每隔2、3天或4、5天施用第一級毒品海洛因1次；另外自95年7月10日起，至96年1月25日11時
30分止，在其高雄縣○○鄉○○村○○路中興2巷22號住處，或高雄縣鳳山市○○路○○○號金鳳凰賓館606室等處，每隔2、3天或4、5天施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於㈠95年7月12日22時，在高雄縣鳳山市○○路○○○號金鳳凰賓館606室，為警查獲海洛因1包（驗前淨重0.189公克，驗後淨重0.140公克）甲基安非他命1包（毛重0.5公克）；㈡於95年9月15日下午4時25分許，經警持搜索票至甲○○上開住處搜索，查獲含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋
1個、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器1個、含海洛因殘餘之紫色削尖吸管1支；經採尿送驗結果，呈毒品海洛因代謝後之 嗎啡 、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。㈢於
95年9月27日下午10時30分許，在高雄縣政府警察局林園分局忠義派出所，經警持檢察官核發強制到場採驗尿液許可書，採集甲○○尿液送驗結果，呈毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而獲悉上情；㈣95年10月6日上午1時40分許，在高雄縣政府警察局林園分局忠義派出所，經警持檢察官核發強制到場採驗尿液許可書，採集甲○○尿液送驗結果，呈毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應；㈤96年1月25日16時許，經警持搜索票至高雄縣○○鄉○○路○巷○○號住處搜索，查獲甲基安非他命1包（毛重0.35公克），其詳如附表所載。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，合議裁定進行簡式審判程序。又本件卷內關於第3人之陳述、以及物證及書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，訊據被告甲○○坦承不諱，並有扣押之海洛因1包（驗前淨重0.189公克，驗後淨重0.140公克）、含海洛因殘餘之紫色削尖吸管1支、甲基安非他命2包（其中1包毛重0.5公克、另1包毛重0.35公克）、含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋1個、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器
1個可資佐證。上開扣押之海洛因1包送鑑定結果，呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年9月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可參；扣押之夾鏈袋、玻璃球管吸食器經送鑑定結果，有甲基安非他命陽性反應；扣押之削尖吸管送鑑定結果，有海洛因陽性反應；有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份附於原審卷可稽。再被告前後被查獲時所採尿液，經送鑑定結果，就附表編號㈡部分呈毒品海洛因代謝後之嗎啡、甲基安非他命之陽性反應；附表編號㈢部分，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院於95年10月23日、長榮大學於95年10月16日各出具濫用藥物尿液檢驗報告、確認報告各1紙附卷可佐；附表編號㈣、㈤部分呈毒品海洛因代謝後之嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有長榮大學於95年10月26日出具濫用藥物確認報告、臺灣檢驗科技股份有限公司96年2月12日第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可證。足認被告上開自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應令入強制戒治處所施以強制戒治，並為不起訴之處分。又觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條施用毒品之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條規定甚明。本件被告前既因施用毒品案件，經原審法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於94年9月16日停止強制戒治出所，而於95年2月1日執行期滿，並經檢察官以94年度戒毒偵字第491號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是其於執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。
四、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又按行為人基於1個意思決定，而為1行為，在刑法上評價為1罪，而所謂「1個意思決定」、「1行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準。另所謂之「集合犯」是1種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，故可認為係集合犯。而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，如果在特定空間和緊密時間中接續，仍可認為係接續犯1罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定自明），故若施用毒品者係基於1個滿足毒癮之意思決定，而為接續施用毒品之行為，應僅成立1個施用毒品罪。
是被告甲○○自95年7月12日21時起，至96年1月25日18時止，每隔2、3天或4、5天施用第一級毒品海洛因1次；另外自95年7月10日起，至96年1月25日11時30分止，每隔
2、3天或4、5天施用第二級毒品甲基安非他命1次，因其係持續性反覆施用，可認已經成癮，依上開說明，仍僅各成立施用第一級毒品1罪及施用第二級毒品1罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，所犯罪名不同，應予分論併罰。被告除自95年9月15日21時
8分許回溯24小時內之某時起至95年9月27日22時30分許回溯24小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因；以及於95年
9月15日21時8分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實外，其餘部分（即移送併辦部分）雖未經檢察官起訴，但與起訴部分有實質上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○前後多次施用第一級毒品海洛因，以及前後多次施用第二級毒品甲基安非他命，因其係持續性反覆施用，可認已經成癮，應認係集合犯，各成立施用第一級毒品1罪及施用第二級毒品1罪，已如上述，原判決認被告施用第一級毒品海洛因，應依其施用次數分別成立犯罪而分論併罰，尚有未洽；㈡被告除起訴書所載自95年9月15日21時8分許回溯24小時內之某時起至95年9月27日22時30分許回溯24小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因；以及於95年9月15日21時8分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實外，其餘部分（即移送併辦部分）雖未經檢察官起訴，但與起訴部分有實質上1罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌，原判決就此部分未予審酌，亦有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒、強制戒治完畢後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再為本件多次犯行，顯見被告不知悔改施用毒品之惡習，惟念被告犯後坦承犯行，及其施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣押如附表所示之海洛因1包（驗前淨重0.189公克，驗後淨重0.140公克）、含海洛因殘餘之紫色削尖吸管1支、甲基安非他命2包（其中1包毛重0.5公克、另1包毛重0.35公克）、含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋
1個、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器1個，除海洛因、甲基安非他命係毒品外，其餘含海洛因殘餘之紫色削尖吸管、含甲基安非他命殘餘之夾鏈袋、含甲基安非他命殘餘之玻璃球管吸食器，因毒品已附著於其上，難以析離，應一併視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國96年6月28日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──────┬────────┬───────┐│編號│查獲時間（民國）│查獲地點│扣案物品│案號│├──┼────────┼──────┼────────┼───────┤│1│95年7月12日22時│高雄縣鳳山市│海洛因1包（驗前│96年度毒偵字第││││博愛路607號│淨重0.189公克，│4020號││││金鳳凰賓館│驗後淨重0.140公││││││克）│││││││移送併辦部分│││││││││││甲基安非他命1包││││││（毛重0.5公克）││├──┼────────┼──────┼────────┼───────┤──│2│95年9月15日下午4│高雄縣大寮鄉│含甲基安非他命殘│95年度毒偵字第│││時25分│中興路2巷22│餘之夾鏈袋1個│9115號││││號│含甲基安非他命殘││││││餘之玻璃球管吸食│本案部分│││││器1個││││嗎啡陽性反應││含海洛因殘餘之紫│另扣押內裝不詳│││甲基安非他命陽性││色削尖吸管1支│物品之夾鏈袋1│││反應│││個，不予沒收。│├──┼────────┼──────┼────────┼───────┤│3│95年9月27日22時│林園分局忠義│無│95年度毒偵字第│││30分│派出所││9114號│││││││││嗎啡陽性反應│││││││││本案部分│├──┼────────┼──────┼────────┼───────┤│4│95年10月6日上午│林園分局忠義│無│95年度毒偵字第│││1時40分許│派出所││4019號││││││移送併辦部分│││嗎啡陽性反應││││││甲基安非他命陽性││││││反應││││├──┼────────┼──────┼────────┼───────┤│5│96年1月25日16時│高雄縣大寮鄉│甲基安非他命1包│96年毒偵字第│││許│中興路2巷22│（毛重0.35公克）│4018號││││號│││││嗎啡陽性反應││││││甲基安非他命陽性│││移送併辦部分│││反應││││└──┴────────┴──────┴────────┴───────┘