臺灣宜蘭地方法院100年度再易字第4號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年再易字第4號民事判決

裁判日期：民國101年12月04日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣宜蘭地方法院民事判決100年度再易字第4號再審原告 李阿 爐
李燦維 上二人共同訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師再審被告 黃萬春
黃大溪 廖福助 黃金來 上四人共同訴訟代理人 廖夆銘
黃萬壽 上列當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國98年9月18日本院96年度簡上字第54號確定判決，提起再審之訴，本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院羅東簡易庭九十五年度羅簡字第一五六號及本院九十六年度簡上字第五四號確定判決關於駁回再審原告後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
確認再審原告 李阿爐 、李燦維就再審被告黃萬春所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖一所示編號C、K部分，及就再審被告黃大溪、廖福助、黃金來所共有同段一二三九地號土地上如附圖一所示編號A、B部分之土地範圍內有通行權存在。再審被告不得為禁止或妨害再審原告通行之行為，並應容忍再審原告於上開通行範圍開設道路。再審被告黃大溪、廖福助、黃金來應將前開編號A範圍內之地上物除去。
再審原告其餘再審之訴駁回。
再審前第一、二審訴訟費用及再審訴訟費用，均由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本件再審原告前以再審原告李燦維所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地與再審原告李阿爐所有之同段1241地號土地（下簡稱再審原告之1240、1241地號土地），因與公路無適宜之聯絡，提起確認通行權存在之訴，先位聲明請求確認再審原告就再審被告黃萬春所有同段1235地號土地及再審被告黃金來、黃大溪、廖福助共有同段1239地號土地（下簡稱再審被告之1235、1239地號土地）上如本院96年度簡上字第54號判決（下簡稱原確定判決）附圖一所示編號A、B、C、K之土地範圍內有通行權；備位聲明請求確認就再審被告之1235、1239地號土地如原確定判決附圖二所示編號A、B之土地範圍內有通行權。
經原確定判決以再審原告之1240、1241地號土地對外可利用再審被告之1235、1239地號土地上之既成巷道通行，並非袋地為由，駁回再審原告之訴，並於98年9月18日確定。嗣再審被告之1235、1239地號土地之公用地役關係，經臺北高等行政法院以99年度訴字第1385號判決確認無公用地役關係存在，並於100年3月28日確定，再審原告以原確定判決依據之行政處分，依其後之確定裁判已變更為由，依民事訴訟法第496條第1項第11款規定，於100年4月7日提起本件再審之訴，分別有確定判決證明書及再審起訴狀上本院收狀戳章可稽（見本院卷一第4頁、第43頁），再審原告提起本件再審之訴，並未逾上開30日之不變期間，核先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：
㈠再審原告之1240、1241地號土地四周均為他人所有之土地，與公路無適宜之聯絡，而屬袋地，再審原告為通行至公路，自得通行周圍地。本件再審原告因再審被告拒絕將東南側之1235、1239地號土地作為再審原告出入之用，西側之同段1237、1238地號土地西側為土石峭壁且有高低落差，並不適於供人員及車輛通行，復遭再審被告圍籬阻攔，以致目前亦無法通行。再審原告目前之出入僅能循北側同段1244之1地號之山坡地，以徒步方式爬坡至高度落差約4、50公尺上之產業道路，山路崎嶇難行，再行走一段產業道路後接至中山六路公路，該路徑無法供行人為通常之使用，更不可能供車輛出入。再審原告所行走之路為山坡林地，自再審原告住處至山坡上方之產業道路有極大之高低差，如欲通行至中山六路等公路，勢必剷除林地整平山坡地始有可能，此等花費頗鉅，於事實上並不可行，又該林地屬國有林地，亦禁止擅自闢設道路，故於法律上亦不可行，是以再審被告抗辯再審原告由同段1244之1地號通行○○○鄉○○○路而無不能通行之情形顯不可採，其抗辯自非有理。故再審原告確有通行再審被告之1235、1239地號土地以通宜蘭縣○○鄉○○路之必要。再審原告主張通行附圖一編號A、B、C、K範圍土地，係沿1239地號土地東側邊緣通行，再沿1235地號土地內原有高低落差之地勢較高之邊緣通行，已擇對於周圍地即再審被告之1239、1235地號土地損害最少之處所及方法為之，此一通行方法自符合民法第787條規定。
㈡再審被告雖抗辯1235地號土地上之建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○○號之房屋，第1層供作倉庫，再審原告通行之位置為第1層樓之屋頂，不同意供道路使用云云。然該第1層屋頂為整片平臺可供作車輛停放亦作為車輛進出場所，其位置略與鄰接○○○鄉○○路等高，而銜接中山路，其建物雖為1、2層樓，但1樓如同貫穿馬路之地下人行道，2樓建物外之平臺則如同地下人行道上方之人車通行道路，況再審被告亦多由上開1樓屋頂平臺進出2樓，而非由1樓進出2樓，是以該第1層屋頂片平臺自可供作車通行道路之用，且屋頂平臺作為私設通道或類似道路，於建築法規並無相關限制之規定，是以地下構造物之屋頂平臺自得作為私設道路，再審被告之抗辯應無理由。
㈢退而言之，如鈞院審認結果，認附圖一之通行方法，其中編號K部分通行於再審被告黃萬春所有之前揭房屋屋頂，不宜作為通行之用，則再審原告備位主張依附圖二所示位置作為通行方法，亦即沿1239、1244、1235地號土地之界址線，並沿著再審被告黃萬春所有建築基地結構外圍，劃設3米道路作為通行之用。則此一通行路線即無須經過再審被告黃萬春所有建物之上方，且該處目前雖為平地，但外面設有鐵門並放置有貨櫃，故如鈞院認該此一通行方法較為可行時，則請求確認通行上開土地範圍，再審被告應將附圖二編號A、B範圍之地上物除去，並應容許再審原告於該處開設道路，再審被告並不得禁止或妨害再審原告通行。
㈣至於鈞院羅東簡易庭94年度羅簡字第208號民事判決主文雖確認再審原告李阿爐就再審被告黃萬春所有1235地號土地上如該確定判決附圖所示編號C、D、E、F、G部分之土地範圍內之通行權之不存在」，惟民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，亦不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。上開鈞院94年度羅簡字第208號確定判決，當事人為李阿爐及黃萬春，本件當事人則為再審原告李阿爐、李燦維，再審被告黃萬春、黃大溪、廖福助、黃金來；上開94年度羅簡字第208號確定判決認定無通行權之標的為1241地號與1235地號土地之間；本件爭執有無通行權之標的則為再審原告之1240、1241地號土地與再審被告之1235、1239地號土地之間，2件訴訟之當事人及標的均非全然同一，故前開民事確定判決與本件訴訟間並無既判力之問題存在，本件自不受該民事判決既判力之拘束。
㈤為此，本於民法第787條之規定提起本訴。⒈先位聲明求為判決：⑴原確定判決廢棄。⑵請求確認再審原
告就再審被告之1235、1239地號土地上如附圖一所示編號A、B、C、K之土地範圍內有通行權。再審被告黃大溪、廖福助、黃金來、黃萬春應將前開編號A範圍內之地上物除去，並應容許再審原告於該處開設道路。再審被告並不得禁止或妨害再審原告於前開編號C、K、A、B之土地範圍內之通行。
⒉備位聲明求為判決：⑴原確定判決廢棄。⑵請求確認再審原
告就再審被告之1235、1239地號土地如附圖二所示編號A、B之土地範圍內有通行權。再審被告黃大溪、廖福助、黃金來、黃萬春應將前開編號A、B範圍內之地上物除去，並應容許再審原告於該處開設道路。再審被告並不得禁止或妨害再審原告於前開編號A、B之土地範圍內通行。
二、再審被告則答辯以：
㈠再審原告李阿爐曾以再審原告之1240、1241地號土地申請既成道路證明，又以此證明去申請指定建築線，興建建物，由冬山鄉公所以建局冬字第6117、6117之1號建築執照列管在案，故再審原告之1240、1241號土地確有既成道路存在，再審原告明知既成道路存在，竟提起再審之訴，顯無民事訴訟法第496條第1項第11款之再審事由。至臺北高等行政法院前揭行政訴訟，僅係確認再審被告之1239、1235地號土地是否存有既成巷道，並非廢除再審原告李阿爐申請的既成道路，再審原告若有通行爭議，因屬公法事件，自得循行政爭訟程序請求救濟，並非提本件再審之訴。
㈡如前所述，再審原告之1240、1241地號土地之既成道路並未經廢止，再審原告之1240、1241地號土地自非袋地。且再審原告之1240、1241地號土地有鄰地同段1237地號土地及同段1244之1地號土地，上開土地均可接聯外道路。再審原告亦自承經由1240、1241地號土地旁之1244之1地號土地至中山六路達5年之久，足徵再審原告之1240、1241地號土地並非民法第787條所稱之袋地。再審原告如有通行問題，應先廢止1240、1241地號土地上既成道路之存在問題，再與周圍土地之地主協商通行。
㈢況依民法第787條規定，若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己任意行為所致者，周圍土地所有人則無容忍其通行之義務，是以土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行使用權，故不能向周圍地所有人主張必要通行權。再審原告於86年欲興建1241地號土地上建物時，即未以1235地號土地申請既成道路證明，足見再審原告當時就放棄對1235地號土地通行權；再審原告於94年國有財產局拍賣周圍地即同段1238地號土地時，放棄對1238地號土地通行權；再審原告於鈞院94年羅簡字第208號案中敗訴後並未上訴，即表示認同對1235地號土地無通行權；再審原告自己通行於同段1244之1地號土地達5年之久，足證再審原告放棄對1239、1235地號土地之通行權，故再審原告請求通行，不符合民法第787條規定之要件。
㈣倘依再審原告之訴求，則1235地號土地將一分為二，1239地號土地則兩端皆用於通行上，均不符合民法787條規定之「損害最小的範圍及方式」，且影響未來1235地號土地之使用。且1235地號土地上有再審被告黃萬春所有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○○號房屋，再審原告所主張附圖一所示通行方式，乃通行上開建物之1樓屋頂即2樓樓地板，此部分依建築法之規定並不能作為道路使用，倘供作再審原告通行使用，再審原告亦無法24小時提供1235地號土地財產及工作機具之安全，再審原告主張通行再審被告之1239、1235地號土地，實無理由。
㈤為此，聲明求為判決駁回再審原告之訴。
三、原確定判決以再審原告之1240、1241地號土地及再審被告之1239、1235地號土地上，確實在86年再審原告李阿爐申請指定建築線時，存有長約50公尺、寬約3公尺之○○○鄉○○路通行至再審原告之1240、1241地號土地之既成巷道存在，且尚未經廢止，應認仍為存在，則再審原告主張1240、1241地號土地為袋地，請求確認對於再審被告之1239、1235地號土地有通行權，並請求再審被告不得妨礙其等通行及准由再審原告開設道路，均無理由，應予駁回。
四、經本院協同兩造整理爭點結果，兩造間爭執與不爭執事項如次：
㈠不爭執事項：⒈再審原告李阿爐所有之1241地號土地與再審原告李燦維所有
之1240地號土地，最近之公路為宜蘭縣○○鄉○○路。再審原告如欲往中山路，須通行再審被告之1235、1239地號土地。
⒉再審被告之1235、1239地號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所
複丈日期為95年1月9日之複丈成果圖所示A、B、C、K區塊土地，經臺北高等行政法院以99年度訴字第1385號行政法院判決確認無公用地役關係存在，於100年3月28日判決確定之事實。
⒊本院94年度羅簡字第208號民事簡易判決確認再審原告李阿
爐對於再審被告黃萬春之1235地號土地之通行權不存在，並判決確定。
㈡爭執事項：⒈本件是否符合提起再審之要件？⒉本件再審原告李阿爐與再審被告黃萬春間，就再審原告之
1240、1241地號土地得否通行1235地號土地，是否受本院94年度羅簡字第208號民事確定判決既判力之拘束？⒊再審原告之1240、1241地號土地是否為袋地？倘是，適合之
通行道路為何？
五、茲就上述爭點析述如下：
㈠本件是否符合提起再審之要件？按為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第11款所明定。本件再審原告主張再審原告之1240、1241地號土地因與公路無適宜之聯絡，前提起確認通行權存在之訴訟，先位聲明請求確認就再審被告之1235、1239地號土地如原確定判決附圖一所示編號A、B、C、K之土地範圍內有通行權存在；備位聲明請求確認就再審被告之1235、1239地號土地如原確定判決附圖二所示編號A、B之土地範圍內有通行權，經原確定判決駁回再審原告之訴，判決理由為：再審原告李阿爐前於86年間欲於再審原告之1240、1241地號土地上興建門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號房屋前，因須指定建築線，曾申請宜蘭縣冬山鄉公所證明既成道路之存在，經該所於86年8月15日派員至現場會勘，其會勘結論為「經實地勘查結果『建』640及『建』640之1地號等2筆部分土地，長約50公尺，寬約3公尺自民國59年起即供『建』640地號住戶通行使用」，且經宜蘭縣政府以98年4月8日府建城字第0000000000號函覆本院以「…本○○○鄉○○段1240、1241地號土地（重測前為員山段八寶小段640、640之2地號）前經本府依冬山鄉公所86年8月25日86鄉建字第12384號函附既成道路證明於86年11月8日86建都字第829號建築線指示（定）在案」，認再審被告之1239、1235地號土地上，確實在86年再審原告李阿爐申請指定建築線時，存有長約50公尺、寬約3公尺之既成巷道存在，且依宜蘭縣政府98年6月29日府建城字第00000000000號函覆上開巷道未予廢止，再審原告之1240、1241地號土地，對外原有既成巷道既尚未經廢止，應認仍為存在，則再審原告主張1240、1241地號土地為袋地，即與事實不符等語，有原確定判決存卷可考（見本院卷一第13至14頁）。惟前揭既成巷道之公用地役關係，業經臺北高等行政法院以99年度訴字第1385號判決確認無公用地役關係存在，並於100年3月28日確定，有前揭行政法院判決及臺北高等行政法院100年9月22日院 貞禮股 099訴01385字第0000000000號函存卷可憑（見本院卷一第26頁）。從而本院96年度簡上字第54號確定判決所依據之作為前揭指定建築線行政處分基礎之公用地役關係，依其後之前揭臺北高等行政法院確定裁判已有變更，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第11款所定之再審事由，堪信有據。
㈡再審原告李阿爐與再審被告黃萬春間，就再審原告之1240、1241地號土地得否通行1235地號土地，是否受本院94年度羅簡字第208號民事確定判決既判力之拘束？按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又上開確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生（最高法院73年臺上字第3292號判例意旨參照）。經查，本件再審被告黃萬春前依民法第767條之法律關係，訴請確認再審原告李阿爐就本院94年度羅簡字第208號判決附圖所示編號C、D、E、F、G部分土地之通行權不存在，經本院於95年7月19日以94年度羅簡字第208號判決確認上開範圍之通行權不存在，並於同年8月18日確定，有上開民事判決及確定證明書可稽（見本院94年度羅簡字第208號卷第142至147頁、第150頁），則就再審原告李阿爐與再審被告黃萬春間，就前述1235地號土地上如上開確定判決附圖所示編號C、D、E、F、G部分土地並無通行權存在乙節，雙方固應均受前開判決既判力之拘束。惟查，再審原告李阿爐本件請求確認通行1235地號土地之範圍，其先位聲明為本判決附圖一所示編號
C、K部分，與本院94年度羅簡字第208號確定判決附圖所示C、D、E、F、G部分，經本件訴訟第一審法院囑託宜蘭縣羅東地政事務所套繪比對結果，僅有部分重疊，並非完全相同，此有該地政事務所96年9月11日羅地測⑻字第0000000000號函附於第一審卷內可稽（見第一審卷第236至237頁）。另再審原告李阿爐備位聲明請求通行1235地號土地如附圖二所示編號B部分，經比對附圖二亦與本院94年度羅簡字第208號確定判決附圖所示C、D、E、F、G範圍完全不同。再審原告李阿爐於本件確認通行權存在訴訟所主張之先、備位聲明通行範圍，與本院94年度羅簡字第208號確定判決附圖所示C、D、E、F、G部分，即該確定判決主文所判斷之訴訟標的，既均不相同，依前揭說明，本院即不受前開確定判決認定結果之拘束，再審被告黃萬春以本件再審原告李阿爐聲明請求判決之事項，業經本院94年度羅簡字第208號判決確認無通行權存在云云置辯，要屬無據。
㈢再審原告之1240、1241地號土地是否為袋地？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。本件再審原告主張1240、1241地號土地與公路無適宜之聯絡，而為袋地等情，乃據其提出土地登記謄本為證。查再審原告之1240、1241地號土地東、西、南側所鄰同段1244、1238、1239地號土地，均為他人私有土地；北側與1242地號土地相鄰，該1242地號土地雖現供道路使用，惟通行1242地號土地並無法直接接臨公路，亦經原審及本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄在卷可稽，並有附圖一所示複丈成果圖存卷可佐。再審被告雖抗辯再審原告李阿爐曾以再審原告之1240、1241地號土地申請既成道路證明，以指定建築線，興建建物，由冬山鄉公所以建局冬字第6117、6117之1號建築執照列管在案，上開既成巷道之公告尚未廢止云云。然再審被告之1235、1239地號土地業經臺北高等行政法院確定判決確認再審被告與宜蘭縣政府間並無公用地役關係存在，有臺北高等法院99年度訴字第1385號判決及確定證明在卷可按，再審被告之1235、1239地號土地上既無公用地役權存在，再審原告即無從本於公用地役權之關係，主張有權通行使用再審被告之1235、1239地號土地。至再審被告迭以冬山鄉公所之公告未經廢止云云置辯，乃屬行政機關審酌是否為證明廢止之權責，與本件公用地役權之不存在，係屬二事，再審被告上揭所辯，要屬無據。綜前所述，再審原告之1240、1241地號土地四週均無公路可直接聯絡公路，對於周圍地復無法主張既成道路之公用地役關係，應認再審原告之1240、1241地號土地確屬袋地無疑。
㈣適當通行範圍之酌定：按土地所有人因與公路無適宜之聯絡，得通行周圍地以至公路之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項前段所明定。再審原告之1240、1241地號土地為不通公路之袋地，已如前述，茲就再審原告先位聲明主張通行之土地，及再審被告所主張各項通行道路方案，何者為損害最少而屬可採，說明如下：
1.如附圖三所載通行1237、1238地號土地至公路之方式：再審被告雖辯稱再審原告得經由1242地號土地，連接1238、1237地號土地之小徑通○○○鄉○○路，惟1237、1238地號土地為山坡地保育區，有土地登記謄本存卷可按（見原審卷一第159、160頁），上開土地固有1條小徑可接○○○鄉○○路，然上開小徑大致為寬度僅約1公尺之碎石路，其中1側為山壁，僅可供行人步行，並無法通行車輛；且上開小徑上下起伏、路面不平，甚且高低落差達2公尺左右等情，除據再審原告於原審審理中提出現場照片為據外（見原審卷一第
123、124頁、原審卷二第123頁），復經原審、本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審卷一第130至131頁、第134至135頁、原審卷二第29頁、第32至33頁、第36至38頁、第41頁、本院卷一第79頁、第88頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所97年5月15日羅地測⑻字第0000000000號函所附複丈成果圖存卷可佐（見原審卷一第165至166頁）。參酌再審原告之1240、1241地號土地為甲種建築用地，其上存有建物供再審原告居住使用，而有載運生活用品之需要，且一般民眾利用汽、機車通往非面臨馬路之建物，已屬常態，要求汽車行走於上開路寬1公尺之小徑，顯不可行，再審被告主張如附圖三所示通行範圍，雖路寬達2至3公尺，惟此項通行方式，須將原屬山坡地保育土地上之小徑拓寬，非無影響山坡地水土保育之虞，尚非能認屬適宜之通行方法。
⒉通行1244之1地號土地至公路之方式：
再審被告另辯稱再審原告得通行1244之1地號土地至中山六路等語。然查，1244之1地號土地現況為山坡地，須爬坡往上始能接產業道路，再續接中山六路等情，乃據再審原告提出現場照片為據（見本院卷一第138頁、第221至222頁），於本院至現場履勘時，亦經再審被告黃萬春稱1244之1地號土地為山路，行走不易等情無訛，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷一第79頁）。是再審被告主張此部分通行範圍，亦非合理之通行方法。
⒊如附圖一所示通行再審被告之1235、1239地號土地至公路之方式：
再審原告先位聲明主張通行附圖一編號A、B、C、K範圍土地以至公路，係沿1239地號土地東側界址之邊緣及1235地號土地圍牆邊緣通行，路寬為3米。再審被告雖謂附圖一之通行方式，乃將1235地號土地劃分為2部分，不利1235地號土地之利用云云。惟1235地號土地之現況，本即以附圖一編號3至4連接線所示圍牆，區分為東、西2側土地，2側土地間原即有數公尺之高度落差，而難以合併使用等情，乃據本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可按（見本院卷一第191至193頁、第196至197頁），再審被告以附圖一通行方式將使1235地號土地將一分為二而影響該土地使用等情置辯，尚屬無據。再審被告雖另稱：附圖一編號C、K部分，係再審被告黃萬春所有宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○○號房屋之1樓屋頂即2樓樓地板，通行上開範圍違反建築法相關法規云云，惟經本院向宜蘭縣政府函詢結果，據宜蘭縣政府函覆：
1235地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○○號建物領有冬山鄉公所核發82年10月8日建局冬字第13582號使用執照，核准建築規模為1層樓，未包括地下構造物之屋頂，該地下構造物屋頂如作為私設道路、類似通路等使用，於建築法尚無相關限制之規定等情，有宜蘭縣政府101年7月3日府建管字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第199至200頁），是附圖一編號C、K部分，依前揭宜蘭縣政府函文所載，應係宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○○號房屋之地下結構物屋頂，並非冬山鄉公所核准建築之標的，以該地下物結構屋頂作為通行使用，並無建築法之限制，再審被告此部分抗辯亦屬無據。再查，附圖一之通行範圍，乃再審原告之1240、1241地號土地通行至公路最短直線距離之道路，且係沿1239地號土地及1235地號土地圍牆邊緣通行，並無甚礙於再審被告之1235、1239地號土地之利用，且路寬為3公尺，亦合於再審原告之1240、1241地號土地之通常使用。是堪認附圖一方案，對再審被告之1235、1239地號土地影響有限，並屬合理必要範圍，則再審原告主張附圖一之通行範圍乃是在通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法所為等情，應堪信為真實，而應准許。至再審被告另以再審原告多年均未通行再審被告之1235、1239地號土地，已放棄對1235、1239地號之通行權等情置辯，然民法第787條第1項規定之袋地通行權，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86臺上字第1143號判決意旨參照）。
再審被告徒以再審原告前均通行其他土地為由，主張再審原告已放棄對上開土地通行權，不得依民法第787條規定通行再審被告之1235、1239地號土地，並無理由。
⒋綜上所述，再審原告之1240、1241地號土地為袋地，與公路
無適宜聯絡，因而再審原告依民法第787條第1項規定，請求通行再審被告之1235、1239地號土地至公路，自屬有據。至其通行之處所及方法，本院審酌再審原告之1240、1241地號土地通行周圍地之可行性，認再審原告以通行再審被告之1235、1239地號土地如附圖一之方式為適當。再審被告應容忍再審原告通行附圖一所示編號A、B、C、K部分以至公路之義務，不得禁止或妨礙再審原告通行。又按有通行權人於必要時，得開設道路，為民法第788條所明定。本件附圖一所示道路存有高低落差數公尺之窪地等情，亦經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可稽。上開窪地足認妨礙1240、1241地號土地與公路為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有填土開設道路之必要，依前揭說明，再審原告請求再審被告容許再審原告於1239、1235地號土地開設道路，亦屬有據。又再審被告黃大溪、廖福助、黃金來共有之1239地號土地如附圖一編號A部分之範圍存有竹木等地上物等情，乃據本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見本院卷一第78頁、第86至87頁），再審被告黃大溪、廖福助、黃金來既有容忍再審原告通行之義務，自應將該部分地上物拆除，則再審原告請求再審被告將附圖一編號A部分土地之地上物拆除，除其中再審被告黃萬春並非1239地號土地之共有人，再審原告一併請求再審被告黃萬春拆除地上物，自屬無據，應予駁回外，其餘部分於法有據，應予准許。
六、綜上所述，再審原告先位聲明依民法第787條規定，請求確認再審原告就再審被告之1235、1239地號土地如附圖一所示
A、B、C、K部分有通行權存在，再審被告不得禁止或妨礙再審原告通行，並應容許再審原告於該處開設道路，再審被告黃大溪、廖福助、黃金來另應將附圖一編號A範圍之地上物除去，為有理由，應予准許；再審原告請求再審被告黃萬春應除去上開地上物部分，則無理由，應予駁回。再審原告先位之訴既經准許，即無須審酌其備位之訴是否有理由，併予敘明。上開應予准許部分，原確定判決（含本院羅東簡易庭95年度羅簡字第156號判決）所為駁回再審原告之請求，容有未合，再審意旨指摘原確定判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。又再審原告敗訴部分，與其起訴部分相較甚微，爰命訴訟費用全部均由再審被告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事庭審判長法官蔡仁昭
法官林俊廷法官鄧晴馨以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國101年12月4日
書記官林怡君