裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第921號刑事判決
裁判日期：民國98年04月10日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第921號上訴人即被告甲○○輔佐人戊○○上訴人即被告丁○○上列被告等因竊盜案件，不服本院刑事第十一庭中華民國97年6月30日97年度簡字第5520號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第15099號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同竊盜，未遂，均處拘役拾伍日，如易科罰金，各以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○、丁○○於民國97年5月11日下午6時16分許（聲請書誤載為下午6時40分許），共乘車號000-000號重型機車行經臺北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號大門口之鐵門前時，渠等見原先固定於該鐵門鐵箱內之丙○○所有之電動馬達1組之螺絲業已脫落，無人在場注意，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，聯手將該電動馬達自上開鐵門鐵箱內搬出，並欲將之搬至渠等所騎乘之前揭機車上以載離之際，適為丙○○在上址3樓窗戶邊發覺，旋即下樓前來制止，並報警處理，警方隨即於同日下午6時40分許到場而查獲上情，渠等始未得逞。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第
159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告甲○○、丁○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告二人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：被告二人 對於渠 等共乘機車於前開時、地出現，而該址大門口之鐵門內側確有放置電動馬達1組之事實固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何竊盜犯行。被告甲○○辯稱：我當時是有碰觸馬達，但我們並沒有去搬馬達。我會去碰觸馬達，是因為好奇，丁○○在我碰觸後才說要把馬達送到資源回收場去回收的話，當時我以為那個馬達是廢棄物。我們在場待了約5分鐘之後，丙○○才下來云云；被告丁○○則辯稱：我們騎車經過該址前，我停下來去上廁所，上完廁所後發現上開馬達，我沒有做什麼，但甲○○是有碰觸一下，她只是看一下而已。在她去看馬達之前，我認為這個馬達應該是沒有人要的，因為旁邊長了很多草，所以我才跟她說要把馬達送到資源回收場回收的話。她去碰了之後，丙○○就衝出來，說我們在偷東西，但當時我們並沒有去搬這具馬達，我們只是在現場待了5分鐘而已云云。經查：
㈠被告二人於前揭時地確有將上開電動馬達搬離之事實，業
經被告二人於警詢、偵查中坦承不諱。衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對自己不利之情事，則被告二人於警詢、偵查中既已坦認不諱，且於本院審理時亦坦承並未遭受不法取供，可見渠等所為陳述乃係出於自由意志，渠等所為供述應具有相當之可信性為是；而證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：我在3樓窗戶邊看到被告二人蹲在鐵門馬達旁邊，他們是面向馬達，我下樓去查看時，他們當中一個人已經把馬達搬離鐵箱內的馬達座，我有看到他搬的動作，因為那個馬達很重，一個人很難搬得動，另外一個人在旁邊應該是在協助他，他們二人看到我很訝異，當場有說一些情緒激動的話等語（參見本院98年3月12日審判筆錄），證人即告訴人之大嫂乙○○於本院審理時證稱：案發當日下午6點多時，我開車回前揭住處，經過門口看到一個男子在大門口鐵門內好像是要偷東西的樣子，當時馬達電線好像有被剪的樣子，稍微有一點被挪動，但馬達還是被掛在鐵門上，並沒有被挪到地上。我問他是否要偷拿馬達，他說不是，就騎機車走了。我有打手機跟我小嬸說這件事情，說完我就先回娘家了。後來過半小時之後，我兒子打電話跟我說叔叔說小偷抓到了，叫我回家一趟，我回家後就在門口看到被告二人，不過我之前看到的那個男子不是被告二人等語（參見本院98年2月12日審判筆錄）。是依告訴人所證，足見被告二人確有聯手將前揭電動馬達自鐵門鐵箱內搬離；而依證人乙○○所證，可知在被告二人搬離該馬達之前不久，固曾有另一名男子疑似在案發現場欲竊取該馬達，但經該證人察覺制止後，該男子業已離去，而於該男子離去時，該馬達當時仍在鐵門鐵箱內，並未遭搬離，由此益徵該馬達確係遭被告二人所搬離無訛；此外復有該馬達遭搬離後所拍攝之照片影本2幀在卷可稽（參見偵查卷第24頁），足認被告二人確有將該馬達搬離之事實甚明。被告二人嗣於本院審理時始改口辯稱並未將該馬達搬離，僅被告甲○○有碰觸到該馬達云云，自屬事後卸責之詞，要無足取。
㈡觀諸卷附之現場採證照片影本及被告二人具狀所提出之現
場照片所示（參見偵查卷第25頁、本院卷第8頁），案發現場大門口之鐵門雖未關閉，但該門口牆壁上業已設置內容為「警告私人用地禁止進入禁止倒垃圾違者移送法辦」之明顯可見之告示標誌，復稽之前揭電動馬達既係放置於該鐵門鐵箱內，自非隨意丟棄之物品，而係屬他人所有，且衡情該馬達亦具有相當價值，故前揭馬達於彼時當仍屬他人所有之財物至明，被告二人對此自難諉為不知。則渠等於本院審理時辯稱以為該馬達係廢棄物，沒有人要的云云，自洵難採認。本件被告二人既聯手將該馬達搬離，且被告丁○○於警詢、偵查中均坦承係其提議搬運，且於本院審理時復坦承其確有陳稱要將該馬達送到資源回收場回收等語，足見被告二人應有竊盜犯意之聯絡及行為分擔無疑，渠等否認竊盜云云，即委無足取。
㈢被告甲○○與告訴人在前揭案發現場爭吵後，曾以其之門
號0000000000號手機撥打電話向警方報案，此除經其於本院審理時供明在卷外，並有臺北縣政府警察局三峽分局97年9月23日北縣警峽刑字第0970031976號函檢附之臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單1份在卷可按（參見本院卷第46、47頁），固堪認定屬實。惟即便被告甲○○與告訴人於現場發生爭執後，曾主動向警方報案，亦不表示其先前必然無竊盜之事實，蓋其報案之動機為何尚難逕加揣測，惟無論如何，縱然被告甲○○事後自行報案，亦不當然即可排除其犯案之合理可能，其理毋庸待言。是被告甲○○一再以此為辯，仍難執為對其有利之認定。
㈣聲請意旨固以被告二人係持可供兇器使用之扳手1支行竊
，因認被告二人均係涉犯攜帶兇器竊盜罪嫌云云。惟查，本件雖經警方於案發現場扣得扳手1支，此有卷附之該扳手照片1幀可佐（參見偵查卷第23頁）及該扳手1支扣案可稽。然被告二人自警詢、偵查迄至本院審理時均否認上開扳手係渠等所攜帶使用；而依證人乙○○於本院審理時所證，可知在被告二人行竊之前，曾有另一名男子疑似在現場行竊，該證人並有看到在現場有一個工具在旁邊，是以上開扳手1支自有合理可能係該男子所攜帶使用，當難遽認係被告二人所攜帶使用；另證人即告訴人於本院審理時亦證稱其到案發現場時，固曾看到上開扳手，但並未看到被告二人有使用該扳手，益徵該扳手是否確係被告二人所攜帶使用，更非無疑。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人確有攜帶上開扳手行竊，公訴意旨認被告二人攜帶上開扳手竊盜云云，自難予以採認。
㈤綜上所述，足認被告二人確有於前開時地竊盜之事實，渠
等所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告二人之犯行應堪認定。
二、論罪部分：核被告二人所為，均係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。聲請意旨雖認被告二人係犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟被告二人並未攜帶兇器（即前揭扳手）行竊，已如前述，自無攜帶兇器竊盜之情形。而竊盜既遂與未遂之區分標準，係以原持有支配關係已否破壞及新的持有支配關係已否被建立為斷，此應就個案之實際情狀研判，不能一概而論。本件被告二人竊取前揭電動馬達，該馬達具有相當之體積及重量，此觀諸卷附該馬達照片影本及告訴人所證即明（告訴人於本院審理時證稱：前揭馬達很重，一個人很難搬得動等語），故竊取該馬達，顯然尚須以車輛或其他裝備加以裝運，故被告二人如要達到足以導致該馬達支配權轉移之掌握階段，衡情即須將該馬達搬運至渠等所騎乘之機車置放時，始克當之。然被告二人於搬運之際，尚未該馬達搬到機車置放之前，即遭告訴人查獲，渠等所為竊盜犯行當屬未遂，而非屬既遂無疑。是聲請意旨認被告二人所為係犯攜帶兇器竊盜罪，容有未洽，惟因聲請簡易判決處刑之社會基本事實同一，爰依法變更聲請意旨所引用之法條。被告二人就本件竊盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人竊盜而未遂，均酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告丁○○雖於95年7月5日經國軍臺中總醫院複檢認定有長期性情緒不穩、思想極端、行為衝動、自我控制能力差、藥物濫用、多次自殘行為等病狀之人格違常問題，此有該醫院於當日出具之驗退複檢紀錄表影本1份在卷可佐。惟人格違常雖屬精神疾病之一種，但理論上對於行為人辨別事理能力及依其辨別而為行為之能力並不受影響，復觀諸被告丁○○對於本件案情之陳述及其到庭之表現，均屬正常無異，尚難認有上述能力喪失或顯著減損之情形，當無依刑法第19條免罰或減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、撤銷原審判決之理由：原審認被告二人所為竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告二人所為竊盜犯行係屬未遂，業如前述，原審判決認被告二人所為竊盜犯行係屬既遂，即容有未合。被告二人上訴均辯稱渠等並無竊盜云云，固非有理，然原審判決既有上述未合之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：本院審酌被告二人均值年輕力壯，不思依循正軌賺取財物，竟圖以前揭手法，竊取前揭馬達，使告訴人權益受損，社會治安益形敗壞，嗣於本院審理時猶矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，渠等所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告二人均無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，渠等素行應非不良，而渠等於本院審理時固否認犯行，但於警詢、偵查時亦曾坦承犯罪事實，而渠等行竊未久即遭警查獲，所竊之前揭馬達業已發還告訴人保管，故渠等所造成之損害應稍有減輕，兼衡渠等之犯罪動機、目的、智識程度非高及渠等家庭經濟狀況、現均無業等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中華民國98年4月10日
刑事第七庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳昭綾中華民國98年4月13日附錄本判決論罪科刑之法條全文：
刑法第320條
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。