裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1483號刑事判決
裁判日期：民國98年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1483號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7175號），本院判決如下：
主文丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如附表編號一至十一所示之第二級毒品、物品及款項，均沒收之；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如附表編號一至十所示之第二級毒品及物品，均沒收之；又犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如附表編號一至十所示之第二級毒品及物品，均沒收之；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如附表編號十二所示之第二級毒品，沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，如附表編號一至十一所示之第二級毒品、物品及款項，均沒收之，如附表編號十二所示之第二級毒品，沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知其向真實姓名不詳綽號「 阿勝 」之成年男子所購入供己施用之甲基安非他命，為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥、毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得轉讓與他人，詎其因與甲○○為國中同學關係，得知甲○○有意嘗試施用甲基安非他命，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於民國96年3月4日、同年月8日，兩人以手機相約在臺北縣土城市○○路、板橋市○○路某處，由丙○○將重量不明（淨重皆未達10克）之甲基安非他命，依其原購入之價格新臺幣（下同）1千元、2千元轉讓與甲○○共2次（其中就2千元部分，嗣丙○○於同年月9日已全數退還與甲○○）；復於同年月10日，兩人以手機相約在臺北縣中和市○○街附近見面，丙○○並已著手轉讓甲基安非他命之際，因甲○○臨時發現未帶現金，丙○○始未交付甲基安非他命而未遂。又丙○○亦明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟另基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於不詳時地收受真實姓名年籍不詳友人所交付如附表編號十二所示之MDMA1顆後而持有之。嗣於96年3月26日19時10分許，為憲兵持本院搜索票在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號11樓查獲丙○○，當場扣得其所有如附表編號一至十、十二所示之第二級毒品及物品，而經檢察官循線傳喚甲○○到案並採集尿液送鑑驗後，始悉上情。
二、案經臺北市憲兵隊移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）辯護人於本院準備程序中，即主張就檢察官所舉有關被告丙○○與證人甲○○間之通訊監察譯文並未附有通訊監察書，而爭執此部分未經合法監聽等語。按刑事訴訟之目的固在發現真實，藉以追求公平正義與維護社會安全，惟其手段則應合法純潔、公正公平，以確保人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據若有害於公平正義時，因其違背憲法第8條、第16條所揭示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟程序之公務員對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查，保障人權之觀點衡量，自應排除其證據適格。此所以通訊保障及監察法於96年7月11日修正時，特於該法第5條第5項增訂違反該法規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據（即依據監聽內容所作成之譯文書證），於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據，以維人權，而杜爭議。是通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員若不依該法第5條第2項之規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書（同法於96年7月11日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院或法官核發），即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節自已屬重大。另刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，法院於審判時自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌本案通訊監察譯文有無證據能力之依據，而排除刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用，僅有在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始應回歸適用刑事訴訟法相關之規定，以判斷其有無證據能力（最高法院98年度台上字第1495號判決意旨參照）。
查本案臺北市憲兵隊在公訴意旨所指之犯罪時間內，雖曾對被告所使用之行動電話門號0000000000號進行監聽，然實際上憲兵於該偵查期間並未依據通訊保障及監察法相關規定，經檢察官同意核發通訊監察書即進行通訊監察，此有臺灣臺北地方法院檢察署98年2月19日北檢玲果96聲監
189字第10621號函文在卷可憑，而經本院傳喚本案承辦人乙○○，其亦無正當理由拒不到庭說明，是倘不禁止使用此類違法所取得之證據，勢將致監聽流於恣意而不受節制，洵至憲法所保障人民之秘密通訊自由及隱私權處於隨時遭受侵害之重大危險，故依前開說明，本案憲兵既無視通訊保障及監察法立法之基本原則，違法侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，情節堪認已屬重大。從而，本院依現行通訊保障及監察法第5條第5項規定，就卷內此部分通訊監察內容（即被告與甲○○使用門號0000000000號間相互通話者）及衍生之譯文書證，認均不具有證據能力。
（二）本案以下其餘認定事實所引用之證據，檢察官、被告及辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦皆無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理時之證述相合，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、本院97年6月26日勘驗筆錄、憲兵司令部刑事鑑識中心96年4月12日安鑑字第0960000514號及96年12月31日安鑑字第0960002001號鑑定書等件附卷可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院95年度台上字第6699號、96年度台上字第3582號判決意旨參照），而本案卷內查無積極證據足資證明被告丙○○各次轉讓或著手轉讓甲基安非他命之重量為何，依罪疑唯輕原則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告就前揭96年3月4日、同年月8日所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就前揭96年3月10日所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，就此被告已著手轉讓禁藥行為之實施，惟最終並無交付甲基安非他命與甲○○而未遂，已據證人甲○○於本院審理時證述無訛，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告因轉讓或著手轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就上開轉讓禁藥既遂或未遂部分，雖均認被告應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且被告苟無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例及94年度台上字第5317號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認有何販賣甲基安非他命與甲○○賺取差價以營利之意，且供稱於案發前本身就有施用甲基安非他命，係查獲前一個禮拜得重感冒，所以那段期間才沒有施用等語，經查，被告前即因施用第二級毒品，先後經本院以89年度少調字第1317號、91年度毒聲字第1322號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本案扣案物中，復確有玻璃球、吸食器、軟管等可供燒烤吸食甲基安非他命所用之物，可見被告自承原有施用甲基安非他命之情顯非完全無稽，又證人甲○○於本院審理時，僅證稱：我與被告是國中同學，我們聊天的時候知道可以找她拿甲基安非他命，不知道被告自己到底有無施用，後來才知道她也是要跟其他人拿，我都跟被告說1、2千元，因為我不常用，所以她給我多少都隨便，也沒有打聽一般行情是多少錢等語，足認甲○○與被告間確有相當交情，亦不知被告在過程中有無賺取利潤，是自難認僅憑甲○○所言，即得逕認被告轉手交付甲基安非他命存有營利之意。況甲○○於同日尚當庭證述：96年3月8日這次我只用一些，發現有味道就還給被告，被告就把2千元全部還給我等情明確，倘若被告確有藉此營利之意，則甲○○既已施用部分甲基安非他命完畢，被告焉有同意甲○○退貨並返還所得全部款項之理，再觀諸檢察官起訴被告曾交付甲基安非他命者，僅有甲○○一人，且憲兵於96年3月26日對被告實施搜索時，除所查扣如附表編號一至七所示甲基安非他命重量皆有歧異，並無統一秤重包裝俾便於對外販售之情外，亦未扣得任何帳冊資料，是遍查卷內積極證據，既未見檢察官就本案被告交付甲基安非他命主觀上具有營利意圖之點加以舉證證明，故依罪疑唯輕原則，自僅能認定被告所為構成轉讓禁藥既遂或未遂罪責，而此部分與起訴之社會基本事實仍屬同一，且經本院於審理期日當庭告知被告可能涉犯藥事法規定之前開轉讓禁藥罪名後，自得變更起訴法條加以審究，附此敘明。另被告就持有如附表編號十二所示之MDMA1顆部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。查被告先後轉讓或著手轉讓甲基安非他命與甲○○共三次，於時間、地點上可明確區辨，且皆係兩人以電話相約見面後，被告始再行起意為之者，自應依其轉讓或著手轉讓之次數，予以分論併罰；另被告就轉讓或著手轉讓甲基安非他命與持有第二級毒品MDMA犯行間，因其毒品種類互異，被告復自承取得之來源管道不同，亦足認其犯意各別，而應予分論併罰。
四、爰審酌被告丙○○之犯罪動機、手段、所生危害程度，及其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，且因本案之犯罪時間均在96年4月24日以前，並符合中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑要件，皆應減其刑期二分之一，並定其應執行之刑。再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，現已坦承所為知所悔悟，且依前開被告前案紀錄表所示，於本案案發後，其迄今亦未曾因毒品或其他刑事案件為警查獲送請偵辦之紀錄，是被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付如主文所示之款項，以啟自新。末查，扣案如附表編號一至七所示之甲基安非他命，雖係屬查獲之第二級毒品，惟被告轉讓甲基安非他命與甲○○之犯行，如前述既應依法條競合僅論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，此部分自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，故除取樣鑑驗部分已滅失無庸諭知外，其餘應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。又扣案如附表編號八所示之物，係用於包裹甲基安非他命，用以防止毒品裸露、潮濕，與扣案如附表九、十所示之電話簿、電子磅秤，皆屬供或預供被告為前揭各次轉讓或著手轉讓甲基安非他命犯行所用之物；如附表編號十一所示之款項，則為被告因96年3月4日轉讓甲基安非他命與甲○○所得者，且前揭物品及款項均屬被告所有，業經其陳明在卷，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定併予宣告沒收（被告於同年月8日因轉讓甲基安非他命所得之款項，因已於同年月9日返還與甲○○，現尚非屬被告所有者，故不宣告沒收）。另扣案如附表編號十二所示之MDMA屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，亦不再宣告沒收銷燬）。至扣案摩托羅拉牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡），業據被告供明係其友人借用者，並有台灣大哥大電信公司申請人資料1紙附卷可憑，是該手機及
SIM卡雖為被告與甲○○聯絡轉讓甲基安非他命時所使用者，然既非屬被告所有之物，自不應宣告沒收；另於97年3月26日為憲兵所扣案之其餘物品，經核同非屬違禁物或本院應義務沒收之物，且卷內尚無積極證據可認係被告所有供其為本案前揭犯行所用或所得之物，爰均不併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第
1項、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第74條第
2項第4款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中華民國98年4月10日
刑事第十八庭審判長法官曾正耀
法官林鈺琅法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國98年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│應沒收（銷燬）之第二級毒品、│備註│││物品及款項││├──┼──────────────┼────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.4085克、驗餘淨重0.2837克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（3）者│├──┼──────────────┼────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.1542克、驗餘淨重0.0938克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（4）者│├──┼──────────────┼────────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││4.8965克、驗餘淨重4.4869克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（5）者│├──┼──────────────┼────────────┤│四│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.8852克、驗餘淨重0.5133克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（6）者│├──┼──────────────┼────────────┤│五│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.9474克、驗餘淨重0.6551克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（7）者│├──┼──────────────┼────────────┤│六│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.2796克、驗餘淨重0.1341克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（8）者│├──┼──────────────┼────────────┤│七│第二級毒品甲基安非他命原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.9095克、驗餘淨重0.6007克│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（9）者│├──┼──────────────┼────────────┤│八│包裹如附表編號一至七所示之第││││二級毒品之包裝袋共柒個││├──┼──────────────┼────────────┤│九│電話簿壹本│內載有「中平0000000000」││││等字│├──┼──────────────┼────────────┤│十│黑色電子磅秤壹台│即臺灣板橋地方法院檢察署││││96年度保字第3246號編號20││││者│├──┼──────────────┼────────────┤│十一│新臺幣壹仟元│即丙○○於96年3月4日因││││轉讓甲基安非他命與甲○○││││所得之款項│├──┼──────────────┼────────────┤│十二│第二級毒品MDMA壹顆（原淨重│即憲兵司令部刑事鑑識中心│││0.3001克、驗餘淨重0.1832克）│96年4月12日安鑑字第09600││││00514號鑑定書編號（1）者│└──┴──────────────┴────────────┘