裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴字第498號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第498號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告沈秉宜義務辯護人陳雅萍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2955號），本院判決如下：
主文沈秉宜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元，應與 莊隆臻 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與莊隆臻之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），應與莊隆臻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與莊隆臻連帶追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟元，應與莊隆臻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與莊隆臻之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），應與莊隆臻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與莊隆臻連帶追徵其價額。應執行有期徒刑叁年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元，應與莊隆臻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與莊隆臻財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），應與莊隆臻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與莊隆臻連帶追徵其價額。
事實
一、沈秉宜綽號「鴨米仔」（台語），前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴緝字第38號判決，判處有期徒刑3年4月、9月，應執行有期徒刑3年10月確定；復因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院以84年度訴字第328號判決，判處有期徒刑
3年8月、8月、4月，應執行有期徒刑4年6月確定。其於民國84年8月11日入監接續執行 上開 案件所處之刑，87年11月7日假釋出監。假釋期間又因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣臺灣高等法以90年度上訴字第2208號判決，判處有期徒刑5年2月，其不服提起上訴，經最高法院以91年度台上字第7140號判決，駁回其上訴確定。上開其所受假釋之宣告經撤銷，應執行殘刑4年10月，其乃於89年9月1日入監接續執行上開應執行之刑殘4年10月、有期徒刑5年2月，並於98年1月17日假釋出監，並付保管束，99年1月2日保護管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢。
二、詎沈秉宜猶不知悔改，與莊隆臻綽號「 小乖 」（本院另案審理中）均明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意聯絡，由沈秉宜提供毒品，並以所有之行動電話（型號不詳）搭配0000000000號行動電話門號，與 詹明勳 所使用之0000000000號行動電話門號聯繫販毒事宜，再由莊隆臻負責於下列時、地交付毒品予詹明勳，以此方式，販賣安非他命予詹明勳施用：
㈠99年3月10日凌晨某時許，在詹明勳位於基隆市○○區○○
街○○號2樓住處，以新臺幣（下同）10,000元之價格，販賣安非他命（重量約6.4公克）予詹明勳施用。
㈡99年3月14日晚上10時25分許，同在上址詹明勳住處，以1
9,000元之價格，販賣安非他命（重量約半兩）予詹明勳施用。
三、嗣因警據報得悉沈秉宜涉嫌販賣安非他命，乃向本院聲請通訊監察書，對沈秉宜使用之上開行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、關於供述證據：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告沈秉宜於警詢、偵查、本院羈押訊問及檢察官起訴送審時、本院準備程序及審理時之自白，被告於本院準備程序及審理中，均未爭執其證據能力，則被告前揭自白既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第
159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本院下列所引用之證人詹明勳及莊隆臻於警詢、偵訊時所為之陳述，雖核屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、關於本院下列所引用之監聽譯文，有證據能力：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依本院所核發之99年度聲監字第88號、99年度聲監續字第228號、第285號、99年度聲監字第126號、99年度聲監續字第286號通訊監察書（詳偵卷第60-74頁）監聽所得，其內容係被告使用0000000000號行動電話，與證人詹明勳談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告與證人詹明勳有關本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人於偵查及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性，俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷，並據證人詹明勳、莊隆臻於警詢、偵訊時證述在卷，且有被告與詹明勳間之通訊監察譯文1份（見偵卷第15-17頁）、被告與莊隆臻間之通訊監察譯文1份（見偵卷第37-58頁）附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。
二、論罪科刑及沒收㈠查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有販賣，被告意圖營利，先後2次販賣第二級毒品安非予詹明勳施用，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上開所犯2次販賣第二級毒品罪，與莊隆臻間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告上開所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈣被告前受有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯上開2罪，均合於累犯之規定，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第2項之最重法定刑為無期徒刑，此部分依法不得加重。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於上開所犯2次販賣第二級毒品罪，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，有各該筆錄存卷可憑，合於毒品危害防制條例第17第2項之規定，爰依該規定減輕其刑。
㈥參酌被告經警查獲販賣第二級對象僅詹明勳1人，且數量甚
微，所得亦不高，所為之手段與囤積大量毒品，並動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之情節與毒品危害防制條例第4條第2項7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑。
㈦被告同時有累犯之刑之加重、毒品危害防制條例第17條第2
項及刑法第59條之刑之減輕事由，爰依法先加後減之，並遞減輕其刑。
㈧審酌被告販賣第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法
自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品及轉讓毒品之犯罪動機、目的、販賣及轉讓毒品之數量、所得利潤，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行有期徒刑3年6月。
㈨關於沒收之說明
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告與共犯莊隆臻先後2次共同販賣安非他命予詹明
勳，所得財物10,000元、19,000元，雖未經扣案，然因係渠等犯罪所得之財物，爰應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
⒉未扣案被告插用0000000000號行動電話門號之手機1支（
含上開門號SIM卡1張），屬被告所有，已據其供明在卷，且如前認定，上開手機及行動電話門號經被告持以聯繫販賣安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪項下，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官羅貞元法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日附錄本案論罪法條：書記官許元又毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。