臺灣高等法院99年度上訴字第202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第202號刑事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第202號上訴人即被告甲○○選任辯護人張權律師
李育昇 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴緝字第12號，中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國97年12月8日凌晨某時許，在臺北縣三重市○○路○○路咖啡店前，於其所有先前借予真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」成年男子之汽車內，取得原為該綽號「黑狗」男子所有遺留在車上之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆後，未經許可而持有之，並將上開槍彈藏置於臺北市○○區○○街2段202巷2弄6號3樓友人住處內。嗣於97年12月12日晚上7時50分許，警方據報前往上址查緝，經甲○○同意後進行搜索，當場於客廳地上之筆記型電腦手提包內扣得上開改造手槍1枝及子彈1顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案證人 陳維弘 、 湯安崧 、 蕭志建 均為被告以外之人，其等於警詢時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人與檢察官於本院審理中提示該項證據資料時，均表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、又內政部警政署刑事警察局98年1月19日刑鑑字第0970193870號槍彈鑑驗書固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開鑑定書係內政部警政署刑事警察局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明具有殺傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢、檢察官偵查中、原審及本院準備程序期日、審理中供認不諱（見偵查卷第9至13頁、第58至59頁，原審卷第32頁、第47至49頁、本院卷第31頁反面、第72頁反面、第73頁反面），核與證人陳維弘、湯安崧、蕭志建分別於警詢中所證述之情節相符（見偵查卷第14至27頁），並有有上開具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力直徑約9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆扣案可佐。而上開扣案之改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局98年1月19日刑鑑字第0970193870號槍彈鑑驗書1份附卷可佐（見偵查卷第73至77頁）。從而，扣案上開改造手槍1枝及非制式子彈1顆均具有殺傷力，應甚明確。
綜上事證，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂，則包括持有該槍、彈之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告持有上開改造手槍及非制式子彈之犯罪動機及目的，其持有槍、彈之行為對社會安全秩序造成之危害程度，惟其犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其品行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣50,000元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日；並說明扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），依法不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案直徑約9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆經試射結果，可擊發，固具殺傷力，惟於試射擊發後，所剩彈殼、彈頭已不具有子彈之功能，當非違禁物，故不為沒收之諭知。另其他扣案之物品不但非屬管制槍、彈之違禁物，且非屬槍砲主要組成零件，此有上開槍彈鑑定書在卷可憑，並為公訴人電詢鑑定人之電話紀錄表在卷可查，已為公訴人不起訴處分在案，不併為沒收；復針對被告聲請適用刑法第59條部分，說明刑法第59條必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；雖被告於偵、審程序中均供稱上開持有槍彈犯行，態度良好，且依被告所供，其係於某日無意間發現先前借予綽號「黑狗」男子之汽車停放路邊，其逕自取回該車後始發現車上遺留有該名綽號「黑狗」男子所有裝有前揭槍彈之包包，又因其與「黑狗」不甚熟識，亦不知如何與之連絡，始暫時將上揭槍彈等物品攜至友人住處，欲尋求友人協助查詢「黑狗」之下落，其持有上揭槍彈之時間僅4日，期間亦未曾持上揭槍彈進行試射或借予他人使用，更未隨身攜帶外出而持以為不法犯罪行為云云，惟被告持有上揭槍彈之時間，被告稱係4日，期間非短，且被告經查獲所持有相關槍彈之物品，數量非微，雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果僅本案系爭改造手槍1枝及非制式子彈1顆具有殺傷力，有該局98年1月19日刑鑑字第0970193870號槍彈鑑驗書1份附卷可佐，被告既稱係在偶然取車之情況下發現綽號「黑狗」男子所遺留之槍彈1批，且其與綽號「黑狗」之男子不甚熟識，無法與之聯絡，衡諸常情，理當立即報警處理並將拾獲之槍彈報繳警方，詎被告竟反其道而行，未經許可即私自持有所拾獲之來路不明槍彈，且將槍彈攜至友人住處藏放，顯已使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，依其犯罪情狀觀之，非屬輕微，客觀上亦不足以引起一般同情，且無堪資憫恕之處，處以法定最低刑度尚無過重之情形，亦符合罪刑相當之比例原則；再衡被告另有妨害自由前科，足見槍彈藏於其身，難保無持以為不法犯罪行為之可能，況時下槍枝氾濫嚴重，影響社會安寧甚鉅，不宜輕縱，是被告上開所請，於法尚非有據，不能准許。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨徒執陳詞以其有正當職業、父母均罹病在身，求予適用刑法第59條並予輕判或併為緩刑之宣告云云，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。