裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第48號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第48號上訴人即被告 楊武雄 指定辯護人 黃柏彰 律師選任辯護人 游玉招 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第769號，中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第1256號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊武雄無罪。
理由
一、公訴意旨略以：楊武雄意圖為自己不法之所有，於民國95年6月25日上午5時許，在臺北市萬華區艋舺公園內，見 劉瑞鏞 在公園假寐而疏於防備之際，徒手竊取劉瑞鏞放在身上之皮夾。得手後，隨即驚動劉瑞鏞，劉瑞鏞見楊武雄手持其皮夾，當場質問楊武雄為何竊取其皮夾，並欲逮捕楊武雄至警局報由警方處理。詎楊武雄為防護贓物及脫免逮捕，竟當場對劉瑞鏞施以強暴，出手傷害，致劉瑞鏞受有前頭部皮下瘀血、左上臂部擦傷及皮下瘀血、左小腿部及左外踝部擦傷暨背部處皮下瘀血等傷害。適有不詳之計程車司機見狀，上前朝楊武雄頭部揮打一拳，楊武雄因此未及將扭打時掉落之手機及原掛胸前掉落之佛珠拾起，隨即將所竊皮夾丟棄並逃離現場。劉瑞鏞立即攜帶楊武雄遺留之摩托羅拉牌手機1支，至警局報案，並帶同警員至現場，扣得楊武雄掉落在現場之佛珠共9顆。嗣警依上開手機（按配置門號0000000000）所撥出之門號，而循線查知上情，因認被告涉犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告楊武雄及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有準強盜犯行，無非係以被害人劉瑞鏞於警詢、檢察官訊問時之指訴（見96年度偵字第325號卷第4至
6頁、第25至26頁、96年度偵緝字第1256號卷第48頁），證人即臺北市政府警察局萬華分局警員 蔡正宗 、證人岳 呂多美 於檢察官訊問時之證述（見96年度偵字第325號卷第34至36頁、96年度偵緝字第1256號卷第45至47頁），並有聯合醫院和平院區95年6月25日之診斷證明書、臺北市政府警察局萬華分局員警工作紀錄簿、門號0000000000號之用戶資料查詢結果暨95年6月通話明細清單（見96年度偵字第325號卷第7頁、第39頁、第29頁、第40頁），及扣案被告於案發時持用之摩托羅拉牌手機1支、竊盜者配戴掉落現場之佛珠共9顆（見96年度偵字第325號卷第18頁）等，為其主要論據。訊據被告固不否認曾使用上開門號0000000000之行動電話與其子 楊志成 聯絡等情，惟矢口否認有準強盜犯行，辯稱：上揭案發時間，伊不在艋舺公園，係在西藏路、萬大路紅綠燈處，散發房屋買賣傳單。竊盜劉瑞鏞財物且施強暴之人，實係伊哥 楊輝雄 ，因楊輝雄有跟伊提及他到艋舺公園時，有拿人家皮夾且與對方打架等語。辯護意旨略以：被告為62歲老者，以散發傳單、撿拾回收物為生，並無配戴佛珠之習慣，亦無於清晨至艋舺公園活動。本件除證人即被害人劉瑞鏞之指述外，並無其他積極證據，足資證明被告涉有本件竊盜或準強盜犯行。而扣案之手機1支，雖經警員蔡正宗於偵查中證稱：被告之子楊志成已指稱該手機為其父即被告在使用，惟楊志成之供述並未製作筆錄，亦未傳喚楊志成查明被告使用該手機之情況。又證人楊輝雄為被告之兄，與被告長相相似，拒不接受測謊，可推知其心理上有畏罪之傾向。至於劉瑞鏞與竊嫌僅片刻接觸，對在場被告及其兄相片予以指認，極易出錯。基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不得遽為不利被告之認定等語。
五、經查：
（一）前揭事實，固據被害人劉瑞鏞於原審審理時以證人身分結證稱：95年6月25日上午5時許，我在艋舺公園內，和我同事聊天，後來因為我同事搭計程車走了，我在花圃那邊坐，有人過來坐我旁邊，伸手來拿我的皮包，當時我是坐著，我驚覺發現時，看到那人將我皮包往他旁邊一丟，然後，我質疑他，他說係我自己掉的，我就說掉也是掉我的後面，怎麼可能掉到他右手邊，然後我就抓住他領口（胸口）問他為什麼要偷我皮包，他就一拳打過來，打到我的頭，但是哪一邊我記不起來，我有去驗傷。然後，我跟他扭打，因為他有帶佛珠，我們扭打之間，扯下佛珠，我跟他一直扭打，後來被他壓在地上，他勾住我的脖子，勒了幾分鐘，排班的計程車司機看到就過來打了他好幾拳，他才跑掉。他跑掉之後，我看到他的手機掉了，我就去撿他的手機和佛珠約1、2顆，馬上就到桂林派出所向值班警員蔡正宗報案，警員再帶我回現場找被告遺落之其他佛珠。我有近視、老花眼均約一百多度，有一眼近視二百多度，案發時，我也有戴眼鏡，（經指認被告）我確認在庭之被告即係當日偷竊我皮包與我扭打之人。因為從我抓住他、與他扭打之過程中，約有十幾分鐘，他是理平頭、髮色是灰白色的，當時係夏天，天色已亮。至於他有無牙齒，我沒有注意到，被告蹲著勒住我脖子，我倒在地上，沒辦法掙脫，還好計程車司機幫我，才能掙脫等語（見原審卷第78至80頁、95頁），並有手機（含ＳＩＭ卡）1支及斷線佛珠9顆扣案可佐。而被害人劉瑞鏞因被施以強暴，而受有前頸部皮下瘀血、左上臂部擦傷及皮下瘀傷、左小腿部及左外踝部擦傷暨背部數處皮下瘀血等傷害，亦有聯合醫院和平院區95年6月25日診斷書乙紙在卷可稽（見96年度偵字第325號卷第7頁）。足見被害人於原審證述其身上之皮夾於案發時遭竊，欲抓住偷竊者而與之扭打約十幾分鐘，對方是理平頭、髮色是灰白色的，且蹲著勒住伊脖子，伊倒在地上，無法掙脫，適有計程車司機上前搭救，才能掙脫等情節，應可採取。然查：本件查獲被告時為96年5月15日，距95年6月25日案發當時，已相隔11個月餘，被告於案發時是否如到案時之平頭、髮色灰白等外觀（見96年度偵緝字第1256號卷第3頁所附照片），自難以比對確認。又被告於檢察官聲請羈押由法官訊問時亦供稱：他（指被告之兄楊輝雄）頭髮黑的白的都有，比我還黑，也比我胖一些、比我矮，我那時（即案發時）6、70公斤，現在比較瘦，我哥哥那時比現在胖，也是6、70公斤等語（見96年度偵緝字第1256號卷第33頁），並據證人即出借上開手機之 岳呂多美 於本院結證稱：「（問：借電話之前你是否認識庭上之被告楊武雄？）不認識。」、「（問：你分得清楚楊武雄或楊輝雄？）我當場看可以分的清楚。」「（問：分開看有什麼不一樣？）楊武雄比較高，楊輝雄比較胖，兩個長的很像。」等語（見本院卷第81頁正反面）。衡以被告與楊輝雄為親兄弟，具有血緣關係，其等長相相似，如非熟識者，本易生混淆。何況，被害人自承有近視、老花眼均約一百多度，有一眼近視二百多度，其視力非佳，事前並不認識被告及楊輝雄，更遑論同時與被告及楊輝雄見面，能否謂其辨識指認絕對無誤，已值存疑，則其於95年6月26日報警時，在警局指認被告照片（見96年度偵字第325號卷第8頁）即為竊取皮夾之人，與被告到案時臉容（見96年度偵緝字第1256號卷第3頁），前者年輕瘦臉黑髮、後者年老垂臉白髮，兩者相去甚遠，其指認實難盡信。是徒憑被害人指認被告年輕時留存之影相，遽謂偷竊者即係被告乙節，尚難採取。
（二）又被害人拾得嫌犯遺落於現場之手機（門號為0000000000號），並持向漢中街派出所員警蔡正宗報案後，經員警蔡正宗自該手機通訊紀錄中查得曾經通聯之電話，並回撥0000000000號電話向通話人即被告之子楊志成確認該門號之使用人即為被告楊武雄，並經楊志成指認核實等情，固據證人蔡正宗於檢察官訊問時結證稱：我們於案發當日，試撥扣案手機，知道扣案手機門號為0000000000號。又從行動電話之去電紀錄撥打電話，被告之子楊志成接電話，我當日有請楊志成到派出所來，他來指認說此門號即其父楊武雄使用，並對調到之刑事檔案照片指認其父楊武雄等語明確（見96年度偵字第325號卷第36頁、96年度偵緝字第1256號卷第47頁），並有台灣大哥大公司96年10月17日電話資料查詢單、臺北市政府警察局萬華分局員警工作紀錄簿各乙紙在卷可憑（見96年度偵字第325號卷第39頁、上訴審卷第46頁）。證人楊志成經原審及本院傳喚、拘提均未到庭；惟被告一再辯稱上開手機係其兄楊輝雄所持有，由伊向楊輝雄借手機使用撥打予楊志成，但未接通等語（原審卷第117頁背面、第118頁、上訴審卷第59頁、本院卷第34頁背面、第107頁背面），且證人岳呂多美於本院亦證述：我的手機是借給楊輝雄使用，大概借給他一個星期左右，後來他說掉了而未歸還等情（見本院卷第81頁、第
108頁），就岳呂多美有借手機予楊輝雄，被告因而向楊輝雄借用撥打乙節，既屬相吻。而證人楊輝雄於原審雖證稱伊本身沒有使用手機，曾向市場攤販友人借用手機，然甫借用2天就遺失，並未將手機借予其弟即被告使用（見原審卷第114頁正反面）；於本院則證稱：我有向一位小姐借用，我有把電話拿回家，當時我弟弟與我同住，他有無拿去使用我不知道，後來我的手機就不見了，我有告訴那個小姐我的手機不見了，後來我有聽那個小姐說她的手機被搶了等語（本院卷第176頁），不僅前後迥異；且與借用人岳呂多美所證有借手機予楊輝雄乙節，亦有所齟齬。足見證人楊輝雄前揭所稱手機遺失，未將手機借予被告使用云云，與實情不符，難以採信。至扣案手機固曾為被告使用而曾撥打予其子楊志成，但憑此仍無從證明被告即為偷竊進而為防護贓物、脫免逮捕而施以強暴，致被害人受有前述傷害之人。
（三）至被害人於警詢、檢察官訊問時，固依憑卷內楊輝雄照片指明被告係竊取皮夾後、與之扭打之人，而非楊輝雄，又稱：我指認係看楊武雄的人，高度差不多，所以確定等語（見96年度偵字第325號卷第26頁、96年度偵緝字第1256號卷第35、48頁），於原審時再度指認確為被告所為，復稱：楊輝雄之照片看來不太像當日偷皮夾之人，因從外表看起來，五官、表情不太像，事發當天，我與竊嫌接觸、扭打很久，我看楊輝雄照片不太像，我觀察庭上被告身形體格，應該是當日對我行竊之人沒錯等語（見原審卷第95頁）。惟被告經送法務部測謊結果：㈠未打劉瑞鏞；㈡未偷劉瑞鏞皮包。上述問題經測試無法獲致有效生理反應之圖譜，不能研判有無說謊等情，有法務部調查局100年2月14日調科參字第10000057530號測謊報告書暨測謊過程參考資料影本乙份附卷可稽（見本院卷第147至160頁）。被告復聲請傳喚證人 呂丙燈 到院證述：「（問：是否認識被告哥哥楊輝雄？）認識。（辯護人問：95年的時候楊輝雄有無請你幫他找地方，讓他躲一下？）95年的時候楊輝雄在公園碰到我，告訴我他出事情，要我幫他安排住的地方。我問他是什麼事情，他告訴我跟警察吵架。他說只要幾天就好，我就安排他去住一個星期左右。他沒有說什麼原因，只有說跟警察吵架。（辯護人問：他有無告訴你他在公園搶別人皮包的事情？）這部分沒有說。（辯護人問：你是否記得日期大概是什麼時候？）正確時間我不記得，大概是六月左右，我無法肯定。（辯護人問：他有無提到在公園跟人家發生糾紛？）他只有說跟警察吵架，我問他為了什麼事情，他沒有回答我。我有幫楊輝雄安排去住三重大旅社，在三重正義北路靠近龍門路。是用我的名字登記。他住了大約壹個星期左右，沒有超過一星期。後來他回去萬華那邊。他住旅社的期間，我都有去旅社陪他。我沒有看過他用手機」等語（見本院卷第231、232頁），而證人楊輝雄雖多次於本院向審判長 陳明 自願接受測謊（見本院卷第177頁、第205頁背面），或未按時前往，或按時前往卻不願接受測謊等情，有法務部調查局100年7月18日調科參字第10000419390號函暨檢附楊輝雄測謊不同意書影本各1紙在卷可憑（本院卷第196頁、第213至214頁）。
參以證人楊輝雄與經被害人指為偷竊者之被告為親兄弟，其等外表、五官特徵均有相似之處等情，如確實係楊輝雄偷竊，其與被告為親兄弟關係，其等相片經比對（見本院卷第36至37頁），長相相似，被害人確有誤認之可能。
（四）至被告及辯護人雖請求調閱扣案手機門號之通聯紀錄及艋舺公園之監視錄影帶，惟兩者均因逾保存期間而無法調閱，有原審電話紀錄3紙、臺灣大哥大股份有限公司函1紙附卷可憑（見原審卷第57至59頁、65頁）。又證人楊志成經原審、本院傳、拘均未到庭說明，惟扣案手機確曾為被告所使用，並曾撥打予其子楊志成，固屬實情，但無從證明被告偷竊進而因脫免逮捕施以強暴等上開犯行，已如前述。另被害人業於96年10月4日死亡，而無從再到場同時指認被告與楊輝雄乙節，有劉瑞鏞個人基本資料查詢結果附卷可憑（見本院卷第90頁），均顯無再為調查之必要，附予敘明。
（五）此外，復查無其他積極事證，資以證明被告確有公訴人所指上開竊盜或準強盜之犯行，而被告所辯上情，既非全然無可採憑。本件亦查無足夠之證據證明，使本院對於被告被訴竊盜或準強盜犯行獲得確信，殊難形成被告確有竊盜或準強盜犯行之確切心證。公訴意旨所指被告涉有竊盜或準強盜犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、原審未能詳為調查、勾稽，遽為論處被告準強盜罪刑，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官朱瑞娟法官張惠立以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國100年8月23日