臺灣彰化地方法院100年度訴字第866號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第866號刑事判決

裁判日期：民國100年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第866號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李和家指定辯護人陳育仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4462號），本院判決如下：
主文李和家犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、李和家前於民國94年間，因施用第一級毒品案件，經本院於94年8月22日以94年度訴字第1188號判決判處有期徒刑7月確定，於95年5月12日執行完畢。
二、詎李和家仍不思悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟分別起意為下列犯行：
（一）李和家基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所所有之0000000000號門號卡裝入不詳廠牌手機內（手機序號：000000000000000號，該手機及門號卡均未扣案），作為聯絡販賣海洛因之用，而於附表一所示之聯繫交易時間、方式、交易價格，於附表一所示之交易時間，在附表一所示之交易地點，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之購毒者陳 志明 ，而完成交易。
（二）李和家基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號門號卡裝入不詳廠牌手機內（手機序號：000000000000000號，該手機及門號卡均未扣案），作為聯絡販賣甲基安非他命之用，而於附表二編號1所示之聯繫交易時間、方式、交易價格，於附表二編號1所示之交易時間，在附表二編號1所示之交易地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1所示之購毒者 林正雄 ，而完成交易。
（三）李和家基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號門號卡裝入不詳廠牌手機內（手機序號：000000000000000號，該手機並未扣案），作為聯絡販賣甲基安非他命之用，而以附表二編號2所示之聯繫交易時間、方式、交易價格，於附表二編號2所示之交易時間，在附表二編號2所示之交易地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號2所示之購毒者林正雄，而完成交易。
（四）嗣經警持本院核發之通訊監察書，對李和家上開持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於
100年5月12日上午5時55分起至同日上午6時10分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，至李和家當時之女友 王秀玉 位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號住處內，拘提李和家並實施搜索，扣得李和家所有之0000000000號門號卡（內裝於被告所有，然與本案無關之諾基亞廠牌序號為000000000000000號之手機內），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決下列引用之證人 陳志明 、林正雄於偵訊具結之證述，均具有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本判決以下所引證人陳志明、林正雄於偵訊中之陳述，均經檢察官諭令具結（見偵卷第40頁、第73頁），其等證詞之憑信性已獲擔保，本院又查無其他證據足認其等於偵查中之陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人陳志明、林正雄於偵查中具結後之證言，自均應具有證據能力。
二、本判決下列引用之證人陳志明於警詢之證述，具有證據能力：
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
（二）經查：證人陳志明於警詢時證稱其係向被告購買海洛因之情，然於本院審理時則改證稱被告係無償提供予其海洛因，且其原係要向被告拿取安非他命等情，而有前後陳述不符之情，惟本院斟酌證人陳志明於警詢陳述其向被告購買海洛因之情形，即對被告所涉販賣海洛因之犯罪構成要件、犯罪態樣等事實及情況，均詳細完整並具體明確，且證人陳志明於本院審理時亦證稱：伊於警詢所述均是出於其自由意識而陳述，並未遭受強暴、脅迫、恐嚇、利誘等不法行為（見本院第175頁），並稱：警詢時，警察有播放伊與被告之通話內容，伊就將與被告交易海洛因之真實情形說出來，沒有人教伊要怎麼說，伊就是照實講，伊與被告發生什麼事情，伊就說什麼事情等語（見本院卷第174頁），而本院亦查無證據顯示其警詢之陳述係遭受強暴、脅迫、利誘等外力干擾情形，致其自由陳述係在不可信之情形下而為，並審酌證人陳志明之警詢與同日偵訊具結之證詞大致相符，所為之陳述亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或故為迴護被告之機會等情（證人陳志明於本院審理時為上開與警詢不符內容之證詞，係在被告同為在庭之情況下所為，且其嗣後乃向本院 陳明 ：因為被告在場，伊有壓力，沒有辦法據實陳述等語），堪認證人陳志明於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開說明，應認證人陳志明於警詢之證詞，具有證據能力。
三、本判決下列所引扣押物品、照片及通聯紀錄、通訊監察譯文，均具有證據能力：
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）查，扣案被告所有之行動電話0000000000號門號卡（查扣時係裝在扣案序號為000000000000000號之諾基亞廠牌手機內），係員警持本院核發之搜索票執行合法搜索扣押程序所得之物證，此有本院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、為扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第83至86頁），當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該扣案物有違法取得之情形，復參酌該證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法認定具證據能力。
（三）次查，卷附被告持用之上開扣押行動電話照片2張、證人林正雄持用之0000000000號行動電話照片2張（見警卷第87頁、偵卷第68頁），均係警方以照相機之功能，於查獲被告及詢問證人林正雄時，針對被告及證人證人陳志明持用之行動電話螢幕、外觀蒐證所拍攝之照片；及卷附之門號0000000000號、0000000000號之行動電話通聯紀錄（見本院卷第111至119頁、第98至110頁背面）、證人陳志明申設持用之0000000000號行動電話查詢資料（見警卷第30頁、本院卷第85頁）、證人林正雄持用之0000000000號行動電話查詢資料（見偵卷第102頁），核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
（四）通訊監察譯文：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。
查被告持用之0000000000、0000000000號行動電話乃經本院依法分別核發100年度聲監字第141號通訊監察書及其電話附表（監察期間自100年2月23日上午10時起至100年3月24日上午10時止）、100年度聲監字第230號通訊監察書及其電話附表（監察期間自100年3月24日上午10時起至100年4月22日上午10時止）核准對其實施通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象之該等通訊監察書及其電話附表在卷可參（見警卷第1、3頁），而警方依法監聽錄音，並依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告及辯護人於本院準備程序均表示同意具有證據能力（見本院卷第
122頁背面），並經本院審理時當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至言詞辯論終結前，均無聲明異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄二、（一）所述被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳志明部分：
（一）訊據被告固不否認於附表一所示聯繫交易時間，以其當時持用之0000000000號行動電話與證人陳志明持用之0000000000號行動電話聯繫，並於附表一所示交易時間、地點，與證人陳志明見面等情，然矢口否認涉有販賣海洛因之犯行，辯稱：是陳志明誤認伊有在販賣毒品，伊去他家，伊說伊沒有在賣 云云 。
（二）惟查：
1、證人陳志明於警詢證稱：我所施用之毒品海洛因是向李和家（綽號：和家）之男子購買。行動電話0000000000號是我本人所申裝並使用。李和家聯絡電話為0000000000號，我跟他是朋友關係，與他沒有仇隙及金錢糾紛。（問：警方提示通訊監察譯文及撥放音檔【①100年3月2日11時28分49秒《Ａ：陳志明0000-000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同》「Ｂ：喂。Ａ：喂，你在做什麼。Ｂ：你誰？Ａ：我… 阿明 啦。Ｂ：阿明。Ａ：嗯。Ｂ：叨位的阿明？Ａ：三家莊那個ㄚ。Ｂ：ㄚ。Ａ：阿明。
Ｂ：喔…，按怎？Ａ：你在做什麼？Ｂ：我哩厝ㄚ，按怎？Ａ：喔！Ｂ：你人哩叨ㄚ，你家喔？Ａ：我家ㄚ。Ｂ：
我等咧過去找你啦。Ａ：嗯。Ｂ：ㄚ 坤榮 有在那嗎？Ａ：嘸咧。Ｂ：嘸喔，好啦，我等咧過去找你啦。Ａ：喔好」、②100年3月2日15時57分4秒《Ａ：李和家0000-000
000號，下同。Ｂ：陳志明0000-000000號，下同》「Ｂ：喂。Ａ：阿明喔。Ｂ：嗯，按怎嗯？Ａ：卡暗咧，卡暗就OKㄚ啦。Ｂ：嗯。Ａ：這樣瞭解啦喔。Ｂ：嗯好好。Ａ：我剛去你家怎麼找不到你的人。Ｂ：我和我兒子出去ㄚ。Ａ：喔，好OK好好。Ｂ：也。Ａ：我現在這有不一樣的ㄋㄟ。Ｂ：ㄚ？Ａ：有不一樣的ㄋㄟ。Ｂ：嗯，不要了啦。Ａ：好啦，好啦，嘸卡暗咧啦這樣好嗎？Ｂ：嗯。Ａ：等我的消息啦，這樣好嗎？Ｂ：嗯。Ａ：OK吧！Ｂ：好好。」】，上譯文資料，100年3月2日上午11時28分49秒及同日下午15時57分4秒是你與何人之通話？通話內容意思為何？）這是我與李和家所通的電話，通話內容意思是李和家說有毒品海洛因及安非他命要賣給我，我只有跟他買海洛因。（問：續上述資料你們交易毒品地點在何處？是否有交易成功？向「李和家」購買多少錢毒品《是何種毒品》？是何人跟你交易毒品？）是當日下午5時許，在我家《彰化縣花壇 永春村彰 員路1段456巷7號》門前空地和李和家交易毒品海洛因，有交易成功，是李和家跟我交易毒品的，是他拿給我的...是購買5百元的海洛因。
（問：承上記譯文中「卡暗咧，卡暗就OK丫啦」是何意思？「我現在這有不一樣的ㄋㄟ」是何意思？）「卡暗咧，卡暗就OK丫啦」意思是指他晚一點拿到毒品就會拿給我，「我現在這有不一樣的ㄋㄟ」意思是指他還有安非他命等語（見警卷第104至106頁）。
2、證人陳志明於偵訊復具結證稱：我的電話是0000000000號。0000000000是李和家的電話。（問：《提示：100年3月2日上午11時28分監聽譯文》內容為何？）早上我先打電話給他問他在哪，他說他在家裡，下午他又打電話給我說他那裡有好東西問我要不要，我說我在家，他就一個人騎機車過來我家門前空地，他有拿安非他命、海洛因出來給我看，我跟他說我只有500元，他就用一些海洛因給我，我沒有跟他買安非他命，約在下午5時有交易成功。（問：你與李和家認識多久？）快7、8年。（問：你有無欠李和家錢？）沒有。我警詢所言實在等語（見偵卷第37至39頁）。
3、證人陳志明於本院再度證稱：行動電話門號0000000000號是我所使用，行動電話門號0000000000號是李和家來我家找我的時候所留給我的。（問：今年3月2日被告有無到你家？）有...那天被告到我家，他有拿500元的海洛因給我，我就交付給被告500元，被告也有拿安非他命說要賣給我，但是我說不要，我只有向被告購買海洛因而已。（問：當天被告是一個人到你的住處，還是有無和別人一起去？）被告是1個人去，我知道被告有女朋友，但不知道是誰，當天他女朋友沒有與他一起去，被告當天是開車來或是騎乘機車來，我不記得了，但是進到我家的人，只有被告他一個人，我確定只有被告一個人，後來我也有送他出門才回我的住處，我的住處是三合院，我記得當天我是送被告離開我家三合院前庭院。（問：被告是否是在你的房間裡面交付第一級毒品海洛因給你？）是，我也是在我的房間裡面交付500元給被告。（問：為何你在警局時稱是在你家前面的空地與李和家交易毒品，與你剛才稱是在你住處房間內交易毒品不同《提示偵卷第27頁證人陳志明警詢筆錄並告以要旨》？）應該是我在警局所說的比較正確，因為距離交易時間比較近，且因還有其他次李和家有進到我的房間拿毒品給我，我現在也記不清楚到底該次《按：指附表一所示該次》的交易地點是在我的房間，還是我住處門前的空地，應該是我在警局所說的才正確，因當時我的記憶比較清楚。警察有通訊譯文，也有播放我與李和家的通話內容，所以我就把我與李和家交易海洛因的真實情形說出來，沒有人教我要怎麼說，我就是照實講，我與李和家發生什麼事情，我就說什麼事情等語（見本院卷第173頁背面至175頁）。
4、經核證人陳志明上開警詢、偵訊及於本院審理時之證述除就交易地點外均相符合，且就其向被告購買海洛因之時間、方式等各重要情節均證述甚詳【證人林正雄雖於本院審理時證稱其與被告交易海洛因之地點係在其住處房間內，而與其警、偵所述交易地點係在其住處門前空地略有不同，然本院審酌常情一般人之記憶常會伴隨時間經過久遠，而有記憶模糊不清之現象，依證人林正雄前開所稱交易地點之地理位置差異極微，尚不足以影響其證詞之可信性；且本院審酌由證人林正雄於本院證稱其於警詢距離案發時較近，記憶較清楚正確乙節而觀，認被告與證人林正雄附表一所示交易地點應係如證人林正雄於警詢所述交易地點（同偵訊所述地點）為正確】，並與卷附被告持用之0000000000號與證人陳志明持用之0000000000號行動電話於附表一所示聯繫交易時間之通訊監察譯文、通聯紀錄（見警卷第26頁、本院卷第86頁背面）相合可佐，可供擔保證人陳志明上開證詞之真實性，其等上開通話譯文如下：
①100年3月2日上午11時28分49秒《Ａ：陳志明0000-0
00000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同》
Ｂ：喂
Ａ：喂，你在做什麼
Ｂ：你誰
Ａ：我…阿明啦
Ｂ：阿明
Ａ：嗯
Ｂ：叨位的阿明
Ａ：三家莊那個ㄚ
Ｂ：ㄚ
Ａ：阿明
Ｂ：喔…，按怎
Ａ：你在做什麼
Ｂ：我哩厝ㄚ，按怎
Ａ：喔！
Ｂ：你人哩叨ㄚ，你家喔
Ａ：我家ㄚ
Ｂ：我等咧過去找你啦
Ａ：嗯
Ｂ：ㄚ坤榮有在那嗎
Ａ：嘸咧
Ｂ：嘸喔，好啦，我等咧過去找你啦
Ａ：喔好②100年3月2日15時57分04秒《Ａ：李和家0000-000000號
，下同。Ｂ：陳志明0000-000000號，下同》
Ｂ：喂
Ａ：阿明喔
Ｂ：嗯，按怎嗯
Ａ：卡暗咧，卡暗就OKㄚ啦
Ｂ：嗯
Ａ：這樣瞭解啦喔
Ｂ：嗯好好
Ａ：我剛去你家怎麼找不到你的人
Ｂ：我和我兒子出去ㄚ
Ａ：喔，好OK好好
Ｂ：也
Ａ：我現在這有不一樣的ㄋㄟ
Ｂ：ㄚ
Ａ：有不一樣的ㄋㄟ
Ｂ：嗯，不要了啦
Ａ：好啦，好啦，嘸卡暗咧啦這樣好嗎
Ｂ：嗯
Ａ：等我的消息啦，這樣好嗎
Ｂ：嗯
Ａ：OK吧
Ｂ：好好
5、此外，證人陳志明自承曾施用海洛因及甲基安非他命，能區分海洛因及甲基安他命（見本院卷第173頁背面、175頁），且查，證人陳志明曾因施用毒品海洛因案件，經法院判處罪刑確定在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27至49頁），足徵其具施用毒品海洛因、甲基安非他命之經驗，應無誤認其向被告購得之毒品係海洛因之虞，亦可佐證其上開於警詢、偵訊及本院審理時之證述，應非虛妄。
6、證人陳志明固曾於本院審理之初證稱：那天被告到我家，他拿安非他命給我，他也有請我施用海洛因。（問：為何當天被告要拿安非他命給你？）因為之前我有向他問他那裡有沒有安非他命，他說他那裡有，所以他要拿給我。（問：既然你是向他要安非他命，為何他卻是請你施用第一級毒品海洛因？）因為他說他那裡有更好的，所以才改請我施用海洛因，他的意思是問我要不要改買更好的，但是我當時沒有錢云云（下稱爭議證詞），意指並未向被告購買海洛因，而與其於上開警詢、偵訊及本院審理時證述之內容（參前1至3所述，下同）有所差異，然本院審酌證人陳志明上開於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容，核與證人陳志明與被告之前開通訊譯文之通話內容相合，且證人陳志明與被告原即相識，並與被告無何糾紛嫌隙，此經被告及證人陳志明分別於警詢時陳明在卷（各見警卷第
29、106頁），證人陳志明當無何動機、理由，甘冒偽證罪之處罰及遭被告不諒解、尋仇之風險，而故意虛構事實入被告於重罪之理。又證人陳志明上開爭議證詞係於被告同為在庭之情況下所為，嗣經證人陳志明當庭向本院陳明：因為被告在場，我有壓力，沒有辦法據實陳述等語，經本院徵詢被告及其辯護人、檢察官之同意，暫請被告與證人陳志明隔離後，證人陳志明旋明確再次證述其確有與被告電話聯繫後，於附表一所示交易時間，地點，向被告購買海洛因乙節無訛（詳參前3、所述證人陳志明於本院審理時之證詞），並續證述：伊較常施用海洛因，至於甲基安非他命部分，僅是偶而趣味施用一下，因為施用甲基安非他命後好幾天沒有辦法睡覺，所以不敢常常施用，身體會不好等語（見本院卷第175頁），亦適可佐證證人林正雄於上開警詢、偵訊及本院審理時證稱其在被告拿出安非他命並詢問其是否購買當時，證人陳志明乃當場拒絕被告，而僅向被告購買海洛因之緣由，益徵證人陳志明上開警詢、偵訊及本院審理時證述其於附表一所示交易時間、地點，向被告購買海洛因5百元乙節，堪可憑採。
7、至被告固否認犯行，並以前揭前詞置辯。然查，被告先是於警詢時辯稱其與證人陳志明上開通話內容（參前開通訊譯文），係與證人陳志明談及證人陳志明之車子有問題，及車子的材料不一樣云云（見偵卷第78頁），嗣於本院移審訊問被告其與證人陳志明上開通話內容（參前開通訊譯文）之目的時，被告乃改辯以：是陳志明誤認為我有在販賣毒品，所以叫我去他家...陳志明向我表示要購買「甲基安非他命」，我說我沒有在賣云云（見本院卷第16頁）；之後於本院審理時，被告則再改辯稱：當天伊去陳志明住處，陳志明問伊有無在販賣「海洛因」云云（見本院卷第175頁背面），前後數度翻異供詞，所辯未販賣海洛因予證人陳志明之詞，已有可疑。又被告於本院移審訊問時復辯稱：伊之前曾答應幫陳志明找1個人，但沒有幫陳志明找到人，於100年3月1日到5日之間某日，伊至陳志明住處，陳志明就不開心，而與伊發生口角，陳志明可能是因為與伊口角，才會指證伊販賣海洛因給他云云（見本院卷第16頁背面至17頁），意指因其與證人陳志明前有口角糾紛，證人陳志明始會誣指其販賣海洛因，然被告嗣於本院審理時卻又改稱：伊覺得陳志明可能是嫉惡如仇，可能是因他跟伊要海洛因，伊沒有給他，他才說伊販賣海洛因給他云云（見本院卷第184頁），前後所辯其與證人陳志明生嫌隙之原因，亦見差異，難以憑信。再依被告於本院移審訊問時所述其與證人陳志明發生上開口角之時間，係在附表一所示其與證人陳志明聯繫交易毒品通話時間之前（見本院卷第17頁），則被告當無於2人發生口角之後，明知證人陳志明於上開電話中係要向其購買毒品，而仍毫無防備，在其未曾販賣毒品之情況下，仍大膽前往證人陳志明住處赴約；又若被告確實真的沒有販賣毒品，亦大可於上開電話中直接拒絕證人陳志明即可，何必 大費周章 前往證人陳志明住處赴約，僅為要向證人陳志明回稱其並未販賣毒品之事（據被告於本院移審訊問時自承其當日至證人陳志明住處，僅與證人陳志明聊及證人陳志明欲向其購買毒品之事，而未談及其他事情《見本院卷第17頁》），被告前揭所辯情節，顯與常情不合，實不可採。被告雖再辯以其與證人陳志明於附表一所示交易時間見面時，其當時之女友即證人王秀玉也有一起去，證人王秀玉可證明其沒有賣海洛因給證人陳志明云云（見本院卷第17頁背面），然經本院傳訊證人王秀玉到庭作證，證人王秀玉就渠是否曾於附表一所示交易時間，與被告一起至證人陳志明住處門前空地（即附表一所示交易地點），與證人陳志明見面一事，乃證稱：因時間已久，不記得，想不起來等語（見本院卷第179頁背面至180頁），是證人王秀玉之上開證詞顯難據為被告有利之認定。至證人王秀玉雖於本院證稱並未看過被告販賣毒品乙節，然證人王秀玉自承其並未與被告同居，被告僅偶爾會到其住處過夜，且白天亦會外出「上班」（見本院卷第180頁），顯見證人王秀玉並非無時無刻均與被告相處一起，是其此部分之證詞亦難證明被告並未販賣海洛因予證人陳志明。
8、綜上所陳，被告確有事實欄二、（一）所述《即附表一所示》與證人陳志明電話聯繫後，交付第一級毒品海洛因予證人陳志明，並向證人陳志明收取5百元價金之事實，堪可認定。
二、事實欄二、（二）至（三）所述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林正雄部分：
（一）訊據被告固不否認於附表二編號1、2所示聯繫交易時間，分別以其當時持用之0000000000號、0000000000號行動電話，與證人林正雄持用之0000000000號行動電話聯繫，並於附表二編號1、2所示交易時間、地點，與證人林正雄見面等情，然矢口否認涉有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：林正雄電話中問伊有無在賣甲基安非他命，想要向伊購買甲基安非他命，伊到了附表一編號1、2所示交易地點與他見面時，是告訴林正雄伊沒有在賣云云。
（二）惟查：
1、證人林正雄於偵訊結證稱：（問：你的電話？）0000-000
000號。（問：0000-000000是誰的電話？）是我向對方買安非他命的電話，是一個男的，他是我朋友 阿進 知道我有在施用安非他命，阿進跟他講，他主動打電話給我，我問他如何稱呼，他也不跟我講。（問：你向持有0000-000
000之男子買過幾次安非他命？）2次。（問：《提示：
100年3月2日下午6時2分監聽譯文》內容為何？）這是對方第1次主動打電話給我，因為我在上班手機沒開機，我下班看到有未接來電，打過去，對方就說他是阿進的朋友，說他那裡有安非他命問我需不需要，我有問他41，意思是指4分之1錢的安非他命多少，他說7000元，他自己要抽1000元，我跟他說我現在沒有錢，等13日領錢再說，因為我上班錢不多，我就沒有跟他聯絡，所以這次沒有交易成功。（問：《提示：100年3月5日下午7時54分監聽譯文》內容為何？）對方主動打電話給我，因為我在上班手機沒開機，我下班看到有未接來電，我就打過去，對方問我有沒有錢，我說13日才領錢，他問我有多少，我說1千，他說好，約在彰化市○○路○號附近某家當鋪前，我在當鋪前等時，我打電話給他，他說他看到我了，我看到有1個男的走過來....我就拿1千元給他，他就拿
1包1千元的安非他命給我，就各自離開，差不多是下午
7時55、56分交易成功。（問：除了上開購毒成功外，還有哪一次？）100年4月11日有交易成功。（問：《提示：100年4月11日下午6時56分、100年4月11日下午7時、100年4月11日下午7時1分、100年4月11日下午
7時18分、100年4月11日下午7時27分監聽譯文》內容為何？）他打電話給我，意思是說我上次給他裝 肖為 ，因為我13日領錢後，就沒有跟他聯絡，沒有跟他買，所以他指責我說我沒有信用，又問我有沒有錢，我說沒有，到後來我下班時，他又打給我，問我身上有多少錢，我說只有幾百元，他問我有沒有辦法可以湊1千元，這些都是我用公共電話打的，後來我有湊到1千元，我有打電話給他，他就叫我騎到花壇那邊某陸橋，旁邊有1家樂器行旁的巷子口，我就騎車去那裡，他人已經在那裡，我拿1千元給他，他就拿1包安非他命給我，我們就各自離開了，我們是約晚上7時30分交易成功。（問：0000-000000是誰的電話？）是他後來的電話。（問：你有無跟他一起合資跟其他人購買過安非他命？）沒有等語（見偵卷第69至72頁）。
2、證人林正雄於本院審理時再度證稱：我是從82年施用甲基安非他命，相隔十幾年後才又施用，最後1次施用是今年的5月8日，今年大概都是2、3個禮拜才施用1次，因為我工作沒有賺什麼錢，我1次都是集到1千元、2千元才去購買甲基安非他命，所以比較久才施用1次。（問：
你是否認識李和家？）我不認識他，但是我知道這個人，當初我不知道他的名字是什麼，我有問過他，他也不跟我講，當初是我的朋友將我的電話給他，他才打電話給我，問我是否需要甲基安非他命，我在與被告接洽之前，我就是向我上開朋友買甲基安非他命，後來也不曉得為什麼，我上開朋友就叫李和家打電話給我。....被告在電話中跟我說他是我上開朋友的朋友，並問我說是否要購買甲基安非他命，在電話中雖然沒有講到買賣甲基安非他命，但是我知道電話中的對話就是這個意思，當初第1次被告打來時，我沒有錢買，後來被告又打電話過來，那時候我有錢，所以我就向他購買1千元的甲基安非他命。（問：你向被告購買過幾次的第二級毒品甲基安非他命？）2次，價格各是1千元，1次是他送到我這裡，1次是約在花壇...2次向被告購買甲基安非他命，每次均是當場交付現金給被告，因為被告說他不接受賒欠。（問：你與被告在電話中如何聯繫交易第二級毒品甲基安非他命？）在電話中被告是稱他那裡有，我與被告第1次通話中是有講到4、1，意思就是4分之1錢的甲基安非他命，但是因為我沒有錢，所以該次我就沒有購買。（問：你第2次與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，是否就是起訴書所載的100年3月5日該次？情形如何？）是，該次被告是在晚上將我要購買的甲基安非他命送到我工作的地點。（問：《提示警卷第37頁背面到39頁背面，100年3月5日19時23分45秒開始之三通的通聯譯文》是否就是你剛剛所稱
100年3月5日跟被告購買交易第二級毒品甲基安非他命的通聯譯文？）是。（問：你第三次向被告購買的情形如何？）第3次也是被告主動打電話給我問我要不要，我當時說我身上只有幾百元而已，被告就要我去籌看看，我說好，並說等我籌到再回電，後來我有籌到錢，所以我就打電話跟被告說我籌到錢了。《提示警卷第43到45頁通訊監察譯文，並告要旨》電話0000000號是我工作地點的電話，這就是我與被告的通話內容沒有錯，該次交易後來有成功，我有支付被告現金，並從被告那裡拿到甲基安非他命，4月10日是先說錢的問題，到4月11日才確定可以籌到錢向被告購買1千元的第二級毒品甲基安非他命，又因為花壇我不熟，所以很多通電話是一直在講交易地點的事。（問：100年4月11日該次交易毒品，被告是如何去找你？）我先騎車到花壇某個地方的中油 加油站 ，附近有1個陸橋，我打電話問他人在哪裡，他在電話中說他人在巷子口，我就看到他在向我招手，我就過去，被告就拉我進去巷子裡面，他就將甲基安非他命拿給我，我就將錢交給他，當時被告人就站在機車旁邊，沒有其他人在旁，所以我知道他是騎車來的，當初我在籌錢的時候，我也有用公共電話打給被告等語（見本院卷第176至178頁）。
3、經核證人林正雄上開偵訊及於本院審理時證述之內容均相符合，且就其附表二所示向被告購買甲基安非他命2次之時間、地點、方式等各重要情節均證述甚詳，並與卷附被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話與證人林正雄，分別於附表二編號1、2所示聯繫交易時間之通訊監察譯文、通聯紀錄（見警卷第121至123頁、第126至128頁、第43至45頁；本院卷第115頁背面、第107頁）相合可佐，可供擔保證人林正雄上開證詞之真實性，其等上開通話譯文如下：
⑴附表二編號1部分：
①100年3月5日下午7時23分45秒（Ａ：證人林正雄
0000000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）
Ｂ：喂， 正仔 喔，抱歉啦
Ａ：嘸啦，我想你可能不方便啦
Ｂ：我現在過去找你可以嗎？
Ａ：ㄚ
Ｂ：我現在過去找你怎樣
Ａ：現在，換我不方便了
Ｂ：好啦，我了解，好啦
Ａ：喔，抱歉，抱歉②100年3月5日下午7時31分58秒（Ａ：證人林正雄
0000000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：喂
Ｂ：按怎
Ａ：抱歉，剛才口氣有比較差
Ｂ：ㄚ
Ａ：我說剛才口氣有比較差
Ｂ：沒關係
Ａ：對啦，你怎麼稱呼
Ｂ：我怎麼稱呼，你看到我就知道我是誰了
Ａ：真正按呢
Ｂ：嗯，你認識我，你有看過我啦
Ａ：嗯
Ｂ：嗯啦，你之前在花壇KTV上班，你就知道我是誰了
Ａ：是喔
Ｂ：嗯ㄚ
Ａ：ㄚ嘸
Ｂ：跟那天一樣嗎
Ａ：ㄚ
Ｂ：跟那天一樣嗎
Ａ：我先跟你拿「1張」啦，有嗎
Ｂ：沒關係ㄚ
Ａ：不是啦，算有股東啦
Ｂ：有股東喔
Ａ：ㄚ看怎麼樣，我在1個小時內，你有幫我留吧
Ｂ：留你的份「1張」嗯
Ａ：ㄚ
Ｂ：ㄚ你看要在那裡相等ㄚ
Ａ：不是啦，我是說我們最上頭講的那些ㄚ
Ｂ：嗯
Ａ：那些你有幫我留下來嗎
Ｂ：幫你留下來，屆時再講，你現在「1張」，你先拿去再講
Ａ：我災，1張這個，我馬上給你的
Ｂ：OK之後
Ａ：OK之後，我就馬上打給你
Ｂ：這樣好嗎
Ａ：嗯
Ｂ：OK好，那你要在那相等
Ａ：我這你知道嗎，洗車場這你知道嗎
Ｂ：我不知道啦，看要不要約中央陸橋那裡好嗎
Ａ：好啦，中央陸橋那
Ｂ：嗯，你那時會到
Ａ：ㄚ
Ｂ：你那時會到
Ａ：從我這走到中央陸橋就不用二分鐘咧
Ｂ：不用二分鐘嗎
Ａ：嗯ㄚ
Ｂ：你可以再站近一點的嗎
Ａ：叨位
Ｂ： 國彰 啦
Ａ：國彰哩叨位
Ｂ：國彰在花壇
Ａ：國彰喔
Ｂ：國彰你不知道嗎
Ａ：我現在這沒有交通工作
Ｂ：你沒交通工具嗎，我跟你講，我給响一下，你馬上出來
Ａ：好，OK
Ｂ：OK，好好
Ａ：吔在這消防這邊的橋下喔
Ｂ：ㄚ縱貫路邊就對了ㄚ
Ａ：好。③100年3月5日下午7時54分32秒（Ａ：證人林正雄000
0000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：喂，在叨一位
Ｂ：我有看到你了ㄚ
Ａ：你有看到我
Ｂ：嗯，你是不是在當舖那裡對吧
Ａ：嗯，對
Ｂ：嗯，你轉過來
Ａ：好好。⑵附表二編號2部分：
①100年4月11日下午6時56分20秒（Ａ：證人林正雄
00-00000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：喂，我 阿正
Ｂ：嗯
Ａ：我現在沒現金，要等到領錢才有啦
Ｂ：ㄚ
Ａ：我一定要等到領錢才有啦
Ｂ：領錢才有喔
Ａ：嗯ㄚ
Ｂ：你現在身上都沒有嗎
Ａ：身上只有幾百塊而已，也沒有用啦
Ｂ：你看看，可不可以湊足一千元
Ａ：湊不到一千元啦
Ｂ：ㄚ
Ａ：湊不到一千元啦
Ｂ：看有沒有辦法湊足一千元啦
Ａ：吔，好等一下問看看，再打給你
Ｂ：好啦。②100年4月11日下午7時0分10秒（Ａ：李和家0000-
000000號，下同。Ｂ：證人林正雄00-0000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：喂，好啦你過來再給我
Ｂ：我過去之後再打給你？
Ａ：嗯ㄚ
Ｂ：這樣喔
Ａ：嗯ㄚ
Ｂ：你有機車嗎
Ａ：機車？有多遠？
Ｂ：在我們花壇而已哩咧
Ａ：好，OK
Ｂ：你就有來這我裡過了ㄚ，不然在花壇， 阿振 他那你知道吧
Ａ：不然等一下你再打給我啦
Ｂ：好啦。③100年4月11日下午7時1分2秒（Ａ：李和家0000-
000000號，下同。Ｂ：證人林正雄0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：阿振那你知道嗎
Ｂ：我們都在圖書館那比較多啦
Ａ：圖書館那
Ｂ：嗯ㄚ
Ａ：那裡盡量不要啦
Ｂ：對ㄚ，那現在你就講一個地方，不要約在那啦
Ａ：喔，我知道啦，那不然在圖書館
Ｂ：你說叨位
Ａ：喜美啦
Ｂ：喜美哩叨ㄚ
Ａ：廟這啦
Ｂ：哭夭，花壇我不熟ㄚ
Ａ： 正忠 加油站就對了啦
Ｂ：是在中山路嗎
Ａ：中山路一直騎過來就對了啦
Ｂ：好啦，你說什麼加油站
Ａ：那裡不是有一座天橋
Ｂ：對對
Ａ：OK
Ｂ：好我現在馬上過去。④100年4月11日下午7時18分40秒（Ａ：李和家0000-000
000號，下同。Ｂ：證人林正雄0000-000000號，下同）
Ａ：喂，ㄚ你到了嗎
Ｂ：你講叨位啦，你說監理站嗎
Ａ：嘸啦，中庄啦
Ｂ：中庄喔
Ａ：嗯啦
Ｂ：哭夭，我就不知道怎麼騎
Ａ：你縱貫路一直騎過來就對了啦
Ｂ：嗯，要騎到那
Ａ：騎到中庄，路邊有一間廟ㄚ，你是不是過了一座天橋了，是嗎
Ｂ：我現在在花壇了
Ａ：你再騎過來
Ｂ：直直騎看到中庄就對了嗎
Ａ：看到天橋就對了
Ｂ：好。⑤100年4月11日下午7時27分12秒（Ａ：李和家0000-
000000號，下同。Ｂ：證人林正雄0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：ㄚ你是人哩叨
Ｂ：我現在到了ㄚ
Ａ：你現在到了，車停在那
Ｂ：我現在要過去，在等紅燈
Ａ：我現在在這裡，你天橋轉過來就好了
Ｂ：ㄚ，你在那一邊
Ａ：右轉就對了，你就可以看到我了。
4、又證人林正雄上開偵訊及本院審理時所述【即⑴證人林正雄偵訊證稱：（問：《提示：100年3月2日下午6時2分監聽譯文》內容為何？）這是對方《按：指被告》第1次主動打電話給我，因為我在上班手機沒開機，我下班看到有未接來電，打過去，對方就說他是阿進的朋友，說他那裡有安非他命問我需不需要，我有問他41，意思是指4分之1錢的安非他命多少，他說7千元，他自己要抽1千元，我跟他說我現在沒有錢，等13日領錢再說，因為我上班錢不多，我就沒有跟他聯絡，所以這次沒有交易成功等情之部分（見偵卷第69至72頁）；及⑵證人林正雄於本院審理證稱：①當初是我的朋友將我的電話給被告....被告在電話中雖然沒有講到買賣甲基安非他命，但是我知道電話中的對話就是這個意思，當初第1次被告打來時，我沒有錢買...之後向被告買2次各1千元甲基安非他命。（問：你與被告在電話中如何聯繫交易第二級毒品甲基安非他命？）在電話中被告是稱他那裡有，我與被告第1次通話中是有講到4、1，意思就是4分之1錢的甲基安非他命，但是因為我沒有錢，所以該次我就沒有購買。②（問：你第三次《按：指附表二編號2該次》向被告購買的情形如何？）第3次也是被告主動打電話給我問我要不要，我當時說我身上只有幾百元而已，被告就要我去籌看看，我說好，並說等我籌到再回電，後來我有籌到錢，所以我就打電話跟被告說我籌到錢了。《提示警卷第43到45頁通訊監察譯文，並告以要旨》電話0000000號是我工作地點的電話，這就是該等我與被告的通話內容沒有錯，該次交易後來有成功，我有支付被告現金，並從被告那裡拿到甲基安非他命，「4月10日」是先說錢的問題，到4月11日才確定可以籌到錢向被告購買1千元的第二級毒品甲基安非他命等語之部分（見本院卷第176頁正背面）】，復核與被告與證人林正雄於⑴100年3月2日下午6時2分49秒許、⑵100年4月10日晚上8時21分36秒許之2通通訊譯文內容相符，有該2通通訊譯文在卷可佐（見警卷第37頁正背面、第43頁），亦可印證人林正雄前揭偵訊及於本院審理時證述之可信性，其等該2通通訊譯文如下：
⑴100年3月2日下午6時2分49秒許（Ａ：證人林正雄00
00-000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）：
前段閒聊：略。
Ｂ：我認識你啦，我知道你是誰啦我曾看過你啦
Ａ：是喔
Ｂ：恩啦
Ａ：不是啦，現在就是調不出現啦（現金），現差不多要等星期五那邊啦
Ｂ：擱2天喔，你差不多要多少我留下給你ㄚ
Ａ：我差不多要41而已咧
Ｂ：ㄚ
Ａ：41而已啦
Ｂ：41你目前都處理多少
Ａ：你講咧，我不殺價啦，你講就好了
Ｂ：目前講白點，我都踏1啦
Ａ：多少
Ｂ：1啦，1張啦
Ａ：你踏的就對了啦
Ｂ：恩啦
Ａ：你踏的OK啦，那沒問題啦
Ｂ：OK啦啦
Ａ：恩啦
Ｂ：目前我照你行情，你要多少啦
Ａ：嘸啦，你就講沒關係哩咧，恩ㄚ，你直接講沒關係啦，沒什麼好猶豫的啦
Ｂ：這樣喔
Ａ：恩ㄚ
Ｂ：目前來講，我踏上去的喔，差不多在7那邊啦，算我加上去的啦
Ａ：現在這價就對了啦
Ｂ：YES
Ａ：喔，ㄚ現在漲那麼高喔
Ｂ：現在都拿嘸喔
Ａ：是喔
Ｂ：你若拿有，我在乎杽啦
Ａ：我災啦，我知道你的意思啦
Ｂ：嗯啦
Ａ：好啦
Ｂ：看你怎麼樣啦，我再幫留下來啦，你有辦法闖到這來…
Ａ：好啦
Ｂ：我跟開這樣啦，我跟你踏多少我跟你講完了啦
Ａ：好，沒問題
Ｂ：好OK拜拜
Ａ：拜拜⑵100年4月10日晚上8時21分36秒許（Ａ：證人林正雄00
-0000000號，下同。Ｂ：李和家0000-000000號，下同）
Ｂ：喂
Ａ：喂，我阿正，誰找我
Ｂ：你知道我是誰嗎
Ａ：我知道，我你的聲意我知道
Ｂ：ㄚ你現在是怎樣
Ａ：嘸啦
Ｂ：你有領錢嗎
Ａ：13啦
Ｂ：你不用跟我講那麼多，你都在騙我啦
Ａ：我哪有騙你...（聊天）
Ａ：我知道，你要這樣講是有的時候再連絡ㄚ
Ｂ：我現在目前這邊有ㄚ
Ａ：對ㄚ，現在算我沒有ㄚ，我要13才有領錢ㄚ
Ｂ：13，你有自己去發落ㄚ
Ａ：對ㄚ
Ｂ：嗯ㄚ
Ａ：要等我有錢的時候我再打給你ㄚ
Ｂ：我跟你講，我再清很快，你要說13我也沒辦法幫你準備得宜，喔13我也不一定有，我也不敢跟你確定
Ａ：好啦最主要也是要有錢啦
Ｂ：最主要是你今天有沒有錢就好了
Ａ：我今天沒錢
Ｂ：沒錢就好啦
Ａ：好，抱歉
Ｂ：你再看怎樣啦，你再追看看有沒有錢，我現在身上目前有，ㄚ看你怎樣啦
Ａ：好啦
Ｂ：看你怎樣隨便你啦，不要再拿一點點的啦
Ａ：好啦
5、此外，證人林正雄自承曾施用甲基安非他命（見本院卷第
176頁），且查，其曾因施用毒品甲基安非他命案件，經法院判處罪刑確定在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第52至55頁），足徵其具施用毒品甲基安非他命之經驗，應無誤認其向被告購得之毒品係甲基安非他命之虞，亦可佐證其上開偵訊及於本院審理時之證述，非憑空杜撰。
6、被告固否認犯行，而以前揭情詞置辯。然查，被告先是於警詢辯稱其與證人林正雄上揭附表一編號1②③所示之通話內容，意思是證人林正雄要返還其1千元；附表二編號
2①至⑤所示之通話內容，意思是其要和證人林正雄聊天云云（見偵卷第84頁背面），嗣於本院移審訊問被告其與證人林正雄上開通話之目的時，被告乃改辯以：（就附表二編號1所述之通話目的）是林正雄問我有無甲基安非他命，我就去彰化縣彰化市○○路○號附近某當舖前，跟林正雄說我沒有賣甲基安非他命...，我與林正雄會約在彰化縣彰化市○○路○號附近某當舖前見面，是因為林正雄要向我購買甲基安非他命，我去到那裡與他見面後，我就告訴他我沒有在賣；（就附表二編號2所述之通話目的）林正雄在電話中也是想要向我購買甲基安非他命，我到了與他約定的地點即彰化縣花壇鄉某陸橋附近之巷口，就告訴他我沒有在賣甲基安非他命，...林正雄就當場拿出1千元要求我與他合資去購買甲基安非他命，並請我幫他問看看有沒有地方可以購買，我說沒辦法，我沒有收下該1千元，但我當時身上有一點點甲基安非他命，就拿出來「免費」請他施用云云（見本院卷第16頁正背面），前後顯有不一。又倘被告前往赴約並未販賣甲基安非他命予證人林正雄，則被告赴約前於電話中，既已知悉證人林正雄與其相約見面，係出於要向其購買甲基安非他命之目的，被告大可於電話中直接拒絕證人林正雄即可，何須與證人林正雄相約見面，嗣而大費周章前往赴約，且竟僅是為要向證人林正雄說其沒有在販賣毒品之事（據被告於本院移審訊問時自承其當日與證人林正雄見面，僅聊及證人林正雄欲購買甲基安非他命之事，而未談及其他事情《見本院卷第17頁》），所辯該等情節，顯與常情不符，其辯以並未販賣甲基安非他命予證人林正雄云云，自難採信。又被告於本院審理時復辯以：係因伊未賣毒品給證人林正雄，證人林正雄嫉惡如仇、記恨在心，才會跟警察說伊有賣他毒品云云，惟查，據被告前開於本院移審訊問時所述，其與證人林正雄見面後（附表二編號2該次），還有「免費」請證人林正雄施用甲基安非他命（見本院卷第16頁背面），依理被告既對證人林正雄甚為友好，免費請證人林正雄施用甲基安非他命，證人林正雄又豈有何理由、動機，甘冒偽證之處罰，特意虛構事實誣指被告，陷害被告於販賣毒品之重罪，益徵被告前揭所辯，不足採信。被告雖嗣於本院審理時再辯以：伊與證人林正雄於附表二編號1所示該次見面時，有1位兄弟（按：應係意指「 張進益 」）及王秀玉有一起去；附表二編號2該次王秀玉也有去，王秀玉可以證明伊確實沒有拿毒品給證人林正雄，也沒有向他拿錢，伊與證人林正雄見面都只有聊天云云（見本院卷
178頁背面至179頁），意指該2人（「張進益」、「王秀玉」）可證明其並未販賣甲基安非他命予證人林正雄，惟查，被告自警詢至偵訊，均未曾提及其與證人林正雄於附表二該2次見面，有何證人張進益、王秀玉之人在場，且被告於本院移審訊問時，就附表二編號1該次與證人林正雄見面，僅辯以有友人「張進益」與其一起去而在場（並未提及王秀玉也一起去），就附表二編號2該次與證人林正雄見面，則從未提及有何第三人在場（見本院卷第17頁背面），顯見所辯不可採信，再者，被告前揭於本院審理時所辯附表二編號2該次，證人王秀玉可證明其並未拿毒品給證人林正雄云云，亦與被告自己於本院移審訊問時供稱附表二編號2該次，伊還「有」免費請證人林正雄施用甲基安非他命乙節（見本院卷第16頁背面），迥然有異，益見被告所辯均屬臨訟杜撰之詞，全無可採。況證人王秀玉亦到庭證稱：（問：100年4月11日妳有無陪李和家在彰化縣花壇鄉某陸橋附近之巷口等候李和家的朋友？）時間已久，我想不起來。（問：妳有無跟李和家去花壇鄉的某個中油加油站附近的陸橋？）在我每次陪李和家回家去看他的女兒，都會經過一個陸橋。（問：妳是否曾經與李和家在某個陸橋下見過某個朋友？）我印象中沒有刻意去某個陸橋見朋友，就此我沒有印象，但我只記得有曾經因為經過某陸橋停等紅綠燈，而有人過來與他打招呼的情形，但是我不知道該人是誰，與李和家是何關係。（問：妳剛剛稱有人過來與李和家打招呼，時間為何？）我不可能記得，因為我陪李和家回去看他女兒，有白天也有晚上，所以我也不記得是白天或是晚上等語（見本院卷第179頁背面至180頁背面），亦顯難作為被告並未販賣甲基安非他命予證人林正雄之有利證據。至證人王秀玉雖於本院證稱並未看過被告販賣毒品乙節，然證人王秀玉自承其並未與被告同居，被告僅偶爾會到其住處過夜，且白天亦會外出「上班」（見本院卷第180頁），顯見證人王秀玉並非無時無刻均與被告相處一起，是其此部分之證詞亦難執為被告有利認定之依據。另被告及其辯護人固曾聲請傳訊證人張進益到庭作證，然嗣業已捨棄調查證人張進益（見本院卷第181頁），本院亦認本件事證已臻明確，核無調查張進益之必要，附此敘明。
7、綜上所陳，被告確有事實欄二、（二）至（三）所述《即附表二所示》與證人林正雄電話聯繫後，交付第二級毒品甲基安非他命予證人林正雄2次，並各向證人林正雄收取1千元價金之事實，堪可認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻明確外，委難查得實情，然毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告為附表一所示販賣海洛因及附表二所示販賣甲基安非他命之犯行，均已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知被告獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本院審酌被告1次販賣海洛因予證人陳志明；2次販賣甲基安非他命予證人林正雄，所分別涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，俱屬重罪，倘於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為證人陳志明、證人林正雄奔走送交毒品？並考量社會大眾均知買賣毒品海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售之情，堪認被告上述交付海洛因予證人陳志明；2次交付甲基安非他命予證人林正雄【此部分佐以證人林正雄與被告於100年3月2日下午6時
2分49秒許之通話內容（見警卷第37頁正背面）及證人林正雄就此部分於偵訊及本院審理時之證詞（參上開理由欄貳、
二、（二）4、所述），被告於該通話中，在證人林正雄向其詢問4分之1錢之甲基安非他命價錢如何時，乃向證人林正雄告稱「目前講白點，我都踏一《指賺取利潤1千元之意》」），足徵被告販賣甲基安非他命，有營利賺取利潤之意圖】，並分別向證人陳志明、林正雄收取如附表一、二所示之交易價金，顯均係基於營利之意所為，自分屬販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，至為明確。
四、此外，復有被告持用之上開扣押行動電話照片2張、證人林正雄持用之0000000000號行動電話照片2張（各見警卷第87頁、偵卷第68頁）、證人陳志明申設持用之0000000000號行動電話查詢資料（見警卷第30頁、本院卷第85頁）、證人林正雄持用之0000000000號行動電話查詢資料（見警卷第102頁）在卷可參，以及被告所有之0000000000號門號卡1張（查扣時內裝於被告所有，然與本案無關之諾基亞廠牌序號為000000000000000號之手機內）扣案可資佐證。
五、綜合上述，本案事證明確，被告意圖營利，為事實欄二、（一）所述《即附表一所示》販賣第一級毒品海洛因予證人陳志明，及意圖營利，為事實欄二、（二）至（三）所述《即附表二所示》販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林正雄共計2次之犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定列管之第一級、第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣。是核被告就事實欄二、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二、（二）至（三）所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開各次販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為各該次販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一所示1次販賣第一級毒品罪及附表二所示2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾於94年間，因施用第一級毒品案件，經本院於94年8月22日以94年度訴字第1188號判決判處有期徒刑7月確定，於95年5月12日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案如附表一及附表二所示有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。。
（二）復查，被告所為本案附表一所示1次販賣海洛因之對象僅
1人，取得之價金僅5百元，僅屬零星小額，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯附表一販賣第一級毒品之罪，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其所犯上開1次販賣第一級毒品之犯行，有前述加重、減輕其刑之事由，爰依法先加後減輕之。至被告所犯附表二所示2次販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是本院認就被告前開2次販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告該等販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，均難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
（三）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為法所列管之第一級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、素行、犯後態度等一切情狀，爰分別量處如附表
一、二「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑，沒收部分併執行之（最高法院90年度臺上字第7835號判決意旨參照），以示懲儆。
七、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
1、扣案被告0000000000號門號卡（不含外裝之諾基亞廠牌序號為000000000000000號之手機）：係被告所有，此據被告自承在卷（見本院卷第15頁背面、182背面至183頁），為供其犯附表二編號2所示該次販賣第二級毒品犯罪時用以與購毒者聯絡之用，已如上述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表二編號2所示該次販賣第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收。
2、未扣案之0000000000號門號卡（不含外裝之不詳廠牌序號為000000000000000號之手機）：係被告所有，此據被告自承在卷（見本院卷第15頁背面、182背面至183頁），為供其犯附表一所示販賣第一級毒品罪及附表二編號1所示販賣第二級毒品犯罪時用以與購毒者聯絡之用，已如上述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表一所示販賣第一級毒品罪及附表二編號1所示販賣第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪所得財物：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
2.經查，被告所為附表一所示1次販賣海洛因犯行；附表二所示2次販賣甲基安非他命犯行，各該次販毒獲取之價金，依被告與交易對象之交易狀態，均已經收取，雖均未扣案，惟無法證明已經滅失，均屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（三）不予宣告沒收之物：扣案諾基亞廠牌手機1支（序號為000000000000000號，不含內裝之0000000000號門號卡）：雖據被告供稱為其所有，其前後將該手機分別裝入0000000000號、0000000000號門號卡，用以與購毒者證人陳志明、林正雄聯繫（見本院卷第183頁背面），然查，觀諸卷附被告0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，可知被告於附表一、二所示分別與證人陳志明、林正雄聯繫交易毒品時所用之手機序號應為000000000000000號，而非扣案諾基亞廠牌手機（序號為000000000000000號），堪認被告前開所述應有誤會，又本案復查無證據顯示扣案諾基亞廠牌手機與被告本案販賣毒品犯罪有關，是爰不予宣告沒收扣案諾基亞廠牌手機。至未扣案不詳廠牌序號為000000000000000號之手機，雖為被告為附表一、二所示販賣毒品犯罪時分別用以裝入其所有之0000000000號、0000000000號門號卡以分別與證人陳志明、林正雄聯繫交易毒品之用，然本院審酌並未扣案，且無證據顯示為被告所有，是亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官施教文到庭執行職務。
中華民國100年8月26日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官江彥儀法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月26日
書記官林明俊毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────────┬──────┬────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│聯繫交易時間│主文││││（民國）││、方式及交易│││││││價格（價金-│││││││新臺幣）││├──┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│1│陳志明│右述通話│在陳志明位於彰化│陳志明於①10│李和家販賣第一級││││後之同日│縣花壇鄉永春村彰│0年3月2日上│毒品，累犯，處有││││下午5時│員路1段456巷7號│午11時28分49│期徒刑拾伍年貳月││││許。│住處門前空地。│秒許、②同日│，未扣案門號卡壹││││││下午3時57分4│張（門號０九五三││││││秒許，以其所│二二八四三七號）││││││使用之│沒收，如一部或全││││││0000000000│部不能沒收時，應││││││號行動電話與│追徵其價額；未扣││││││李和家使用之│案販賣第一級毒品││││││0000000000│所得財物新臺幣伍││││││號行動電話通│佰元沒收，如全部││││││話聯繫交易海│或一部不能沒收時││││││洛因事宜後，│，以其財產抵償之││││││李和家即於左│。││││││列交易時間、│││││││地點，販賣第│││││││一級毒品海洛│││││││因1小包予陳│││││││志明，並向陳│││││││志明收取5百│││││││元之價金，而│││││││完成交易。││└──┴────┴────┴────────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬────────┬──────┬────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│聯繫交易時間│主文││││（民國）││、方式及交易│││││││價格（價金-│││││││新臺幣）││├──┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│1│林正雄│右述通話│彰化縣彰化市中央│林正雄於①10│李和家販賣第二級││││後之同日│路8號附近之某當│0年3月5日下│毒品，累犯，處有││││即100年│鋪前。│午7時23分45│期徒刑柒年貳月，││││3月5日││秒許、②同日│未扣案門號卡壹張││││下午7時││下午7時31分│（門號０九五三二││││55分、56││58秒許、③同│二八四三七號）沒││││分許。││日下午7時54│收，如一部或全部││││││分32秒許，以│不能沒收時，應追││││││其所使用之09│徵其價額；未扣案││││││00000000號行│販賣第二級毒品所││││││動電話與李和│得財物新臺幣壹仟││││││家使用之0953│元沒收，如全部或││││││228437號行動│一部不能沒收時，││││││電話通話聯繫│以其財產抵償之。││││││交易甲基安非│││││││他命事宜後，│││││││李和家即於左│││││││列交易時間、│││││││地點，販賣第│││││││二級毒品甲基│││││││安非他命1包│││││││予林正雄，並│││││││向林正雄收取│││││││價金1千元，│││││││而完成交易。││├──┼────┼────┼────────┼──────┼────────┤│2│林正雄│右述通話│彰化縣花壇鄉某陸│林正雄於①10│李和家販賣第二級││││後之同日│橋附近之巷口。│0年4月11日下│毒品，累犯，處有││││即100年││午6時56分20│期徒刑柒年貳月，││││4月11日││秒許、②同日│扣案門號卡壹張（││││下午7時││下午7時0分│門號０九六０六八││││30分許││10秒許，以04│七三五八號，不含││││││00000000號公│外裝之手機）沒收││││││共電話，及於│；未扣案販賣第二││││││③同日下午7│級毒品所得財物新││││││時1分2秒許│臺幣壹仟元沒收，││││││、④同日下午│如全部或一部不能││││││7時18分40秒│沒收時，以其財產││││││許、⑤同日下│抵償之。││││││午7時27分12│││││││秒許，以其所│││││││使用之093046│││││││8205號行動電│││││││話，與李和家│││││││使用之096068│││││││7358號行動電│││││││話通話聯繫交│││││││易甲基安非他│││││││命事宜後，李│││││││和家即於左列│││││││交易時間、地│││││││點，販賣第二│││││││級毒品甲基安│││││││非他命1包予│││││││林正雄，並向│││││││林正雄收取價│││││││金1千元，而│││││││完成交易。││└──┴────┴────┴────────┴──────┴────────┘