裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年聲再字第107號刑事裁定
裁判日期：民國93年08月25日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十三年度聲再字第一○七號潛
再審聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告即受判決人乙○○右列聲請人因受判決人背信等案件，對於中華民國九十一年三月二十一日本院九十年度上易字第一九七號確定判決（臺灣台南地方法院八十八年度易字第二一二三號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：按無罪判決確定後，發現確實之新證據，足認有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款定有明文。聲請人以受判決人背信案件，發現有如下之新證據，依刑事訴訟法第四百二十八條第一項前段規定聲請再審：
(一)原判決認「本件穩達公司負責人 劉福元 於八十六年十二月間，與丙○○對話後曾打電話給被告乙○○並錄音，錄音譯文並經劉福元與被告乙○○確認無誤，而由劉福元所提出之錄音對話中並未提及有關一千萬元或出售Ａ２６、２７二戶事宜，雖錄音中乙○○有說出：『咱們的事情，咱們知道就好，咱們不用去講』令人聯想的字句，然由錄音帶之前後語氣、音量大小及不正常雜音，顯見錄音帶似有經過剪接，且因劉福元無法提供原始母帶供鑑定，應不能證明乙○○有承認雙方約定佣金（或回扣）之事」，惟告訴人劉福元於九十一年四月二十六日已提出原始母帶一捲及譯文一份，且該錄音帶中同時有告訴人劉福元與被告丙○○之其他對話錄音，均屬當時已存在而審判時未經注意之證據，應得聲請再審。
(二)臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第五四四八號 王治家 等妨害自由等案件，被告王治家、 董家佑 於警訊及偵訊中，均坦承受丙○○及乙○○之委託，出面向劉福元追討債務，故足認本案之被告丙○○及乙○○應有向王治家、董家佑言 明渠 等與劉福元之間有約定酬庸新台幣一千萬元之情事，自當足以認定被告丙○○、乙○○、甲○○三人涉犯背信罪云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十二條第二款規定，有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審。所謂「發見確實之新證據」，係指自白以外之其他具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據而言，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言；至於原確定判決之事實基礎是否確能因該證據而動搖，原確定判決是否確能改為更不利之判決，則屬裁定開始再審後按通常審判程序依嚴格證明法則所應調查判斷之事項。此之所謂顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決，僅憑據以聲請再審之新證據即能單獨達此程度者，固無疑義，就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價而能達此程度者，自應認為亦具此顯著性（最高法院九十年度台抗字第一六八號裁判意旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院二十八年抗字第八號判例意旨參照）。
三、經查：
(一)聲請人提出告訴人劉福元與被告乙○○、丙○○於八十六年十二月間之原始對話錄音帶、錄音譯文及錄音光碟等證物，作為發現新證據，惟該捲錄音帶譯文於原審審理時，已經原審調查、審酌，此觀原審九十年五月二十九日之審理筆錄所載：「（問：對錄音譯文？）告訴人答：沒意見」（見原審卷一第二一五頁），及原審判決理由中第十六頁第十行所載「本院於九十年十月十六日曾當庭勘驗丙○○與劉福元的對話錄音帶，得知．．」、第十九頁第十七行所載「本件穩達公司負責人劉福元於八十六年十二月間，與丙○○對話後曾打電話給被告乙○○並錄音，錄音譯文並經劉福元與被告乙○○確認無誤．．」、第二十二頁第十行⑶、第二十五頁末行⑷至第三十頁之說明等可知，則該證物係經原審調查而捨棄不採，已不具「嶄新性」要件至為顯然。聲請人雖以該錄音帶為原始母帶，係告訴人事後提出，未經原審調查等語聲請再審，然原審既經勘驗該錄音帶及光碟內容，核與告訴人於原審所提出者並無二致，而光碟片更係依錄音帶內容拷貝而成，則縱原審於審理時未能調查該原始錄音帶內容，惟其內容既與原審審理時所勘驗之拷貝錄音帶內容相同（仍有部分錄音模糊不清、無法辨識），則尚非具「顯著性」之再審新證據，而足認受判決人有應受有罪或重刑判決之犯罪事實。
(二)聲請人提出臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第五四四八號王治家等妨害自由案起訴書、原審法院九十一年度易字第一○三八號刑事判決、王治家、董家佑警訊筆錄影本，作為發現新證據，認王治家、董家佑於警訊及偵訊中，已坦承受丙○○及乙○○之委託，出面向劉福元追討債務。惟九十一年度偵字第五四四八號起訴書及九十一年度易字第一○三八號刑事判決，僅得證明告訴人劉福元與受判決人丙○○間確存有債權債務糾紛，尚不得據此認定受判決人丙○○等有背信之事實；另所提丙○○委託第三人董家佑之委託書（見台南市警察局第六分局刑案偵查卷宗第十五頁），係於九十一年五月一日作成，並非審理當時即已存在而為法院或當事人所不及知、不及調查之證據。況王治家、董家佑於警訊及偵訊言詞，乃為證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條所明定，聲請人以他案被告王治家等之偵訊筆錄，作為新證據，亦係屬審判外文書之傳聞證據，自與再審之「確實之新證據」有所不符。
(三)綜上所述，聲請人所提前揭證物，核與再審要件不符，尚無法據此認受判決人有應受有罪或重刑判決之犯罪事實。揆諸上開裁判意旨，該證據既不具備「顯著性」與「嶄新性」要件，則顯非確實之新證據。聲請人以之作為再審聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百二十二條第二款、四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年八月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗法官田平安
法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官李培薇中華民國九十三年八月二十六日