裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第1109號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第1109號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李宏祥指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第4893號、第5546號），本院判決如下：
主文李宏祥幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李宏祥其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事實
一、李宏祥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國97年7月21日，以97年度訴字第1707號判決，判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定，入監服刑後，於98年9月5日期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年6月25日中午12時許，受 張良榮 之託，由張良榮在李宏祥位在雲林縣斗六市之紋身工作室，將新臺幣（下同）5百元交付予李宏祥，再與李宏祥共同前往 謝信吉 的住居地點，由李宏祥向謝信吉購買海洛因後，將購得之海洛因交付予張良榮，嗣張良榮於不詳時地，將李宏祥所代購之海洛因施用完畢，李宏祥以此方式幫助張良榮施用第一級毒品海洛因。 嗣經警 於100年7月28日上午
7時許，持本院所核發之搜索票，前往李宏祥位在雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號之紋身工作室實施搜索，扣得海洛因2包（驗餘淨重共3.94公克）、鏟管3支、皮包1個、粉末1包等物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦，暨雲林縣警察局斗六分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍之說明：本案起訴書犯罪事實欄雖敘及被告李宏祥「經警於100年7月28日上午7時許，以出示搜索票之方式，在李宏祥上開工作室內實施搜索後，查獲並扣得海洛因3包（毛重6.24公克）」，然此僅係敘述搜索查獲被告之過程，起訴事實並未記載被告自何時起，非法持有扣案海洛因2包之構成要件事實，而被告於警詢時，即供稱扣案之海洛因是於100年7月25日，向綽號「 阿坤仔 」之人購買（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第10010001107號卷第4頁），而於本院審理時，亦供稱扣案之海洛因係其於100年7月28日為警搜索前幾日（即100年7月間）所購得而持有（見本院100年度訴字第1109號卷《下稱本院卷》第174頁正面），又本案被告被訴販賣海洛因之時間分別為100年6月25日、同年月26日、同年月29日，則被告持有扣案海洛因之行為，即屬其本案被訴販賣海洛因行為之另一犯罪行為，而依起訴書犯罪事實欄之記載，尚難認被告持有扣案海洛因2包部分之事實業已起訴，故就被告持有扣案海洛因2包部分之事實，非本院所能審判之範圍，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。查被告李宏祥於本院準備程序中供稱其於偵查中會自白有販賣第一級毒品予證人 孫玉芳 、張良榮，係因檢察官要其承認，這樣才能解除其禁見或准許其具保停止羈押（見本院卷第26頁正面），本院遂於本案調查證據程序前，先行勘驗被告之偵訊錄音光碟，以查明是否有被告所稱之自白係出於不正方法取得之情形，經勘驗之結果（勘驗之內容見本院卷第58頁正面至第65頁反面），檢察官於偵訊過程中並未有要求被告承認才能解除禁見或具保停止羈押之情事，而在勘驗過程中，被告親自聆聽其偵訊錄音光碟內容後，亦表示其所稱承認才能解除禁見或具保停止羈押，是其自己所想（見本院卷第66頁正面），故經勘驗被告之偵訊錄音光碟後，可認檢察官並未有上開被告所稱之以不正方法取得其自白之情形。惟觀之被告整個偵訊過程，被告初始均未承認本案檢察官所起訴之事實，嗣經本案檢察官向被告表示若被告本案願意承認販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮共3次之事實，則其會就被告另案經另一位檢察官偵辦中之販賣毒品案件，去翻閱另案卷證後，要求另一位檢察官就另案部分警察所移送之被告販賣毒品的事實中，不明確的、覺得有瑕疵的，通通不予起訴，且本案就警察所移送的另2次被告販賣毒品之事實亦不予起訴，被告才因而承認本案之起訴事實（見本院卷第62頁反面、第64頁正面至第65頁正面），檢察官以向被告表示若其承認本案起訴事實，則可獲得檢察官就其經警所移送之部分販賣毒品事實不予起訴之利益，來誘使被告承認本案所起訴之事實，是檢察官偵查中就被告本案起訴事實所取得之自白，即屬以利誘之方法所取得之自白，揆諸前揭說明，應認被告本案於偵查中之自白，並無證據能力，不得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人孫玉芳、張良榮於警詢時之證述，被告及辯護人依上開規定主張無證據能力（見本院卷第27頁正面），公訴人則認證人孫玉芳之警詢內容，將交易毒品之時間、地點、對象、方式、金額都講的很清楚，也有指認照片，且證人孫玉芳稱員警並未對其以不正方法訊問，故可信性極高，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力（見本院卷第141頁反面至第142頁正面）。惟查，刑事訴訟法第159條之2規定之特信性情形，是指具有較可信之特別情況，證人孫玉芳在警局雖未被以不正方法訊問，然員警在製作警詢筆錄時本不被允許用不正方法訊問，故未用不正方法訊問應屬正常情況，並非屬於所謂較可信的特別情況，另證人孫玉芳於檢察官偵訊時，也有提及「刺青祥」的情形，但是針對其究係跟綽號為「 阿國 」之人或是「 阿婷 」之人，去向「刺青祥」買毒品，及其有無親自敲「刺青祥」住處門或係由朋友進去「刺青祥」住處拿毒品出來等交易細節，與其警詢筆錄對照觀之，均有所不同，是就證人孫玉芳的前後證述觀之，尚難認其警詢筆錄是具有較可信的特別情形，故證人孫玉芳之警詢筆錄並未具備刑事訴訟法第159條之2之特別可信性要件，而無從依該條規定認定具有證據能力。是上開證人於警詢時之證述內容，經核並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外得為證據之情形，則依上開規定，應認前開證人於警詢時之證述均無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述其餘經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第27頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第167頁正面至第169頁反面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
參、被告李宏祥幫助施用第一級毒品有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第17
4頁反面至第175頁正面、第179頁正面），經核與證人張良榮於本院審理時證稱：100年6月25日中午12時許，我拿
5百元給被告，我們兩個再一起去找謝信吉，到達謝信吉那裡後，我在樓下等，被告上去找謝信吉，被告一下子就下來，拿1小包海洛因給我，被告這次幫我向謝信吉拿毒品，是因為我跟被告說我很不舒服，請他幫忙拿毒品，被告幫我拿毒品並沒有什麼好處等語相符（見本院卷第143頁反面至第
146頁正面、第150頁反面至第151頁正面、第155頁反面），而證人張良榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表、尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第33頁反面至第38頁反面、第43、44頁），亦顯示證人張良榮確有施用第一級毒品海洛因之情形，再者，證人張良榮於100年6月29日有施用第一級毒品海洛因之行為，經本院於100年12月21日，以
100年度訴字第794號、第952號判決判處罪刑確定，有該案判決及證人張良榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第38頁正面、第121頁正面），而證人張良榮證稱：100年6月29日有向謝信吉購買海洛因等語（見本院卷第147頁正面、第151頁反面），是由證人張良榮於100年6月29日，另向謝信吉購買第一級毒品海洛因一情，可認證人張良榮託被告於100年6月25日所購得之第一級毒品海洛因，業經證人張良榮於不詳時地，施用完畢無疑。綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，而本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；販賣毒品、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條（最高法院99年度台上字第5549號、101年度台上字第1218號判決意旨供參）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告如事實欄所述之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）被告有事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第8頁正面），其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）被告本案為幫助犯，爰就其犯行，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
（四）爰審酌被告明知海洛因係屬國家所嚴令管制之毒品，且施用海洛因會對人體健康造成嚴重之戕害，猶受有施用海洛因需求之人請託，幫助其向他人購得海洛因供其施用，助長施用毒品之惡風，戕害他人身心健康，行為實無足取，而被告本身亦有數次施用毒品之前科紀錄，素行非佳，惟衡以被告現有正當之工作，母親患有重度肢體殘障、帕金森氏症、糖尿病等病症，需被告照料等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，若與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決意旨參照）。查本案扣得之海洛因2包（驗餘淨重共3.94公克，見臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第1383號卷第18頁所附之法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月14日調科壹字第10023022390號鑑定書）、鏟管3支、皮包1個、粉末1包，被告陳稱均屬其所有，但係供其本身施用毒品所用之物（見本院卷第27頁正面、第171頁正反面），是本案扣得之被告所有之海洛因2包，雖屬違禁物，然無證據證明與本案有所關聯；被告所有之鏟管3支、皮包1個、粉末
1包，亦無證據證明與本案有關，是均不得於本案宣告沒收之。
肆、被告李宏祥其餘被訴販賣第一級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，（一）於100年6月26日，在其位在雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號之紋身工作室，以5百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予孫玉芳1次；（二）於100年6月29日，在其上開紋身工作室，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張良榮1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可供參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院30年度上字第482號判例、99年度台上字第3069號判決意旨可供參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，係以證人孫玉芳、張良榮之證述、犯罪嫌疑人指認記錄表、被告所經營之上開紋身工作室外觀照片、刑案現場照片等為其主要論據。訊據被告固承認其綽號為「刺青（字）祥」（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4893號卷《下稱100偵4893卷》第10頁；本院卷第28頁正面），惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮之犯行，辯稱：只與證人孫玉芳見過一次面，但並不認識證人孫玉芳，也未與其有往來，而證人張良榮是因與伊有仇隙，才會對伊挾怨報復，證稱向伊買毒品等語（見本院卷第28頁正面、第141頁反面）；辯護人則為其辯護稱：本件能夠拿來認定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為的證據，最主要是被告於偵查中的自白、證人張良榮、孫玉芳之指證，但是被告之自白不能作為有罪判決的唯一證據，且被告在偵查時之所以會承認，是因為母親重病，被告因急於想要獲取交保以照顧母親，所以才為虛偽不實的自白，從刑事訴訟法的規定可知道不能以被告自白作為有罪判決唯一證據，則更不能以被告有瑕疵、前後不一之自白作為對被告有罪判決認定的證據；證人張良榮已於本院審理時證稱100年6月25日該次是請被告幫他去跟謝信吉買海洛因，他有與被告一起去，並不是向被告購買海洛因，另外100年6月29日那次，是他自己去向謝信吉購買海洛因，與被告也沒有關係，他之所以會於偵查中指證被告，是因為受到謝信吉的脅迫，才不得不誣指被告有販賣海洛因之行為，證人張良榮既已做這樣的說明，則不能以證人張良榮於偵查中有瑕疵的證詞，來作為對被告不利的認定；證人孫玉芳亦已於本院審理時證稱，她自己並沒有親自向被告拿過毒品，是聽朋友阿國講說毒品是跟被告拿的，所以她才會指證被告有販賣海洛因，則證人孫玉芳指證被告有販賣毒品之行為，其實並非其親身的經驗，則實不能以證人孫玉芳於偵查中有瑕疵的證詞，來作為對被告不利的認定等語（見本院卷第179頁正反面、第185頁正面至第187頁正面、第189頁反面）。經查：
（一）證人孫玉芳固於偵查中證稱：海洛因是跟「刺青祥」買的，我先到「刺青祥」住家外面等，我朋友進去「刺青祥」的店裡拿出來的，因為我不認識「刺青祥」，沒有辦法進去等語（見100偵4893卷第114、115頁），惟證人孫玉芳於本院審理時具結證述：我不認識被告，也沒見過被告，亦未曾跟被告買過或拿過海洛因，我都是在斗六圓環跟一個叫「阿國」的人買毒品，沒有到過雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號之紋身工作室那裡買毒品，「刺青祥」這個稱呼是「阿國」在講的，「阿國」跟我說他賣給我的毒品是向「刺青祥」拿的，我偵查中之所以指證向「刺青祥」拿海洛因，是因為「阿國」口頭上這樣講他，但我也不知道到底是不是他，因我每次要買毒品，拿錢給「阿國」後，他就去拿毒品，但他不讓我跟，所以我也沒看過「阿國」跟被告買或拿海洛因，「阿國」只有跟我說「刺青祥」的店外有「紋身」兩個字的招牌，我偵查中之所以指證「刺青祥」，是因為不敢指證「阿國」，怕「阿國」找上我，而我想說「刺青祥」是「阿國」講的，我也不認識他，所以就講他等語（見本院卷第133頁正面至第140頁反面）。
（二）證人張良榮固於偵查中證稱：於100年6月25日中午12時，有直接去被告住處外面，跟被告以現金購買5百元的海洛因，有交易成功；另於100年6月29日晚上7時，有去被告住處，跟被告以現金購買1千元的海洛因及1千元的安非他命，有交易成功等語（見100偵4893卷第57頁），惟證人張良榮於本院審理時具結證述：我沒有跟被告買過毒品，100年6月30日被採尿那次所施用的毒品，是向謝信吉買的，之前在偵查中說100年6月29日晚上7時，去跟被告買1千元的海洛因及安非他命，是謝信吉在我做筆錄前威脅我，要我這樣講的，實際上100年6月29日我是向謝信吉購買海洛因及安非他命，該次與被告沒有關係，現在謝信吉也已經入監，所以我才決定要把實情講出來等語（見本院卷第146頁正面至第148頁正面、第150頁反面、第151頁反面至第153頁反面、第156頁反面）。
（三）綜觀上開證人孫玉芳、張良榮於偵審中之證述內容，既有偵審證述前後不一之重大瑕疵，且證人孫玉芳、張良榮均已就渠等於偵查中所為之證詞，何以與渠等於審理時所證稱之內容有所歧異，提出如上之解釋，並表示願就偵查中所為虛偽不實之證述，承擔偽證之責，而亦無何證據顯示證人孫玉芳、張良榮有寧讓己受偽證之責來袒護被告之動機，是應認證人孫玉芳、張良榮於本院審理時，證稱實際上並未直接向被告購買海洛因之證詞較為可採，再者，揆諸前揭實務見解，毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而本案公訴人所提出之上開其餘證據資料，亦尚不足以據為補強認定被告確有公訴意旨所述之販賣海洛因予證人孫玉芳、張良榮之行為，故本案公訴人所舉之事證，並未能使本院確信認定被告確有於公訴意旨所述之時地，販賣海洛因予證人孫玉芳、張良榮，而無從說服本院形成被告關於公訴意旨所述販賣第一級毒品行為有罪之心證。
四、綜上所述，公訴人所舉之事證既不足認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮之行為，揆諸首揭說明，當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。故就被告被訴販賣第一級毒品部分，應諭知如主文第二項所示之無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第四庭審判長法官廖國勝
法官陳佩怡法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國101年5月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。