裁判字號：臺灣新北地方法院104年家簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國105年04月15日
裁判案由：分割遺產
臺灣新北地方法院民事判決104年度家簡上字第1號
104年度家簡字第34號上訴人即主參加被告 李祺 璘被上訴人即主參加被告 李建興
李金香 李惠卿 李惠紅 主參加原告張 建永 上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國103年11月28日本院103年度家簡字第12號第一審判決提起上訴，主參加原告則提起主參加訴訟（104年度家簡字第34號），本院合併審理於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
主參加原告之訴駁回。
主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。」，民事訴訟法第54條第1項定有明文，並依家事事件法第51條規定準用於家事訴訟事件。是以，主參加訴訟，本質上本屬獨立之訴之一種，原得獨立起訴，第以其與本訴訟有密切之牽連關係，為訴訟經濟，並防裁判兩歧甚或矛盾之弊，故除可另行提起獨立之訴訟外，特許其於本訴訟繫屬中，提此主參加訴訟，俾藉一次之審判解決主參加訴訟原告及本訴訟兩造間之爭議（最高法院72年度台上字第4607號判決意旨參照）。查本件上訴人 李祺璘 訴請分割被繼承人李 張寶玉 所遺如附表所示遺產，惟 張建永 主張伊 生父 李萬傳 、生母即被繼承人 李張寶玉 生前與伊已就附表編號1、2所示房地中6分之1權利及附表編號3、4土地（下稱系爭房地）成立贈與契約，而本訴訟之兩造當事人既為李張寶玉之繼承人，自有履行上開贈與契約，將系爭房地所有權移轉登記予伊之義務，是系爭房地自不應列為被繼承人李張寶玉之遺產範圍而為遺產分割，然此為被上訴人李建興、李金香、李惠卿所否認，並稱被繼承人李張寶玉所遺遺產即如附表編號1至4所示，則本訴訟兩造當事人間分割遺產訴訟結果將侵害伊之權利，爰以彼等為共同被告，提起主參加訴訟等情，核與上揭規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人即主參加被告李惠紅（下稱李惠紅）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人即主參加被告李祺璘（下稱李祺璘）、被上訴人即主參加被告李建興、李金香、李惠卿（下稱李建興、李金香、李惠卿）及主參加原告張建永（下稱張建永）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴部分：㈠上訴人李祺璘於原審起訴主張及上訴意旨略以：
⒈被繼承人李張寶玉於民國95年3月17日死亡，遺有如附表編
號1至4所示之不動產，其與訴外人李萬傳（於74年1月25日死亡）育有長子李建興、次子李祺璘、叁子 李秋正 、四子張建永、長女李金香、次女李惠卿、叁女李惠紅。其中叁子李秋正於46年10月15日死亡，無配偶及子女；四子張建永於68年6月12日由被繼承人李張寶玉胞妹 張春江 收養，故李秋正、張建永均無繼承權，被繼承人李張寶玉之繼承人為李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅等5人，應繼分各為
5分之1。⒉又新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍2分之1）
及其上同段705建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋（按即附表編號1、2所示房地），於58年9月17日已為李萬傳及被繼承人李張寶玉夫妻所共有，而新北市○○區○○段○○○○○○○○號（按即附表編號3、4所示地號）土地各6分之1持分權利於36年7月1日已登記為李萬傳所有。李萬傳生前曾言附表編號1、2所示房地由被繼承人李張寶玉居住取得，其名下他餘土地則由李建興、李祺璘、張建永均分取得，李金香、李惠卿、李惠紅則應拋棄繼承。而於李萬傳死亡後，李金香、李惠卿、李惠紅於74年2月20日已依法書面拋棄其對李萬傳之繼承權，李建興、李祺璘則各自繼承取得李萬傳所遺土地3分之1權利，包含於74年11月8日各自繼承取得上開新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地18分之1權利，至於李萬傳所遺土地另3分之1權利，則由被繼承人李張寶玉繼承取得，但實則被繼承人李張寶玉繼承取得李萬傳所遺土地另3分之1權利，早由李萬傳表明贈與張建永，張建永亦已允受，贈與契約已然生效，僅因被繼承人李張寶玉未受教育不識字，應備資料繁雜，難能辦峻張建永應得部分，僅求簡便繼承手續，情非得已，乃將張建永應得部分先登記於其名下而已，被繼承人李張寶玉亦守誠信，生前已將繼承自李萬傳之新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地18分之1持分（重測前為台北縣○○鄉○○○段○○○○號和120地號，36年7月1日為李萬傳登記所有持份為6分之1權利，74年11月8日被繼承人李張寶玉登記繼承取得18分之1持分），分別於75年1月22日及75年2月25日無償轉交給張建永取得，並將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地託付李祺璘代管，待道路徵收後再交付價金給張建永，僅餘新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地權利範圍18分之1（按即附表編號3、4所示土地），亦應為李萬傳贈與張建永，不得因被繼承人李張寶玉死亡，即否認張建永之權利，故附表編號3、4所示地號土地雖係遺產，但李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅負有移轉登記使受贈人張建永取得該等土地之義務（最高法院51年台上字第2664號判例參照），自不得請求分割該等土地。
⒊另被繼承人李張寶玉即兩造之母上三代並無男丁，礙於當時
年代並無可從母姓法令之規定，先母為傳張姓子嗣，家族長輩 商研 由先母胞妹張春江以收養方式傳張姓子嗣，先母胞妹張春江也為此至今未嫁。張建永為此背負家族賦予歷史重責，此事實於被繼承人李張寶玉告別儀式中亦可證實，事實當不以登記為準，張建永僅因家族長輩之決定背負重責傳張姓子嗣，張建永無論姓李或姓張，事實上都是先父李萬傳、先母李張寶玉負傳母姓之子，兩造手足當不得僅以戶政機關所登載文字內容，而漠視事實真意於不顧，否認張建永依法所應取得的權利。況依據衡平論理法則，盡多少義務則應取得相等權利，李萬傳死亡後，張建永之妻 郭倩敏 即負逢年過節祭祀義務至今，大年初二回娘家日皆由媳婦郭倩敏親自下廚，備宴請回門之女兒即李金香、李惠卿、李惠紅等人。李金香、李惠卿、李惠紅等人攜家帶眷數十人，回門吃了張建永十數年至今，張建永及其妻郭倩敏已盡為人子媳義務，取得應有權利實屬當然。李建興、李金香、李惠卿等人之不恥行為，歷史將會有善惡論斷，此行為當亦非能由其下一代子孫承受。本件附表編號1、2所示房地屬先父李萬傳、先母李張寶玉於00年0生前入住及死後牌位供放處所。李金香、李惠卿、李惠紅等3人既於74年2月20日已依民法第1174條明文規定書面拋棄繼承權，依法應不得繼承。但基於其後代子孫能盡孝道之傳統善良倫理，祭祀先祖免受爭議，且李祺璘、李金香、李建興、李惠卿、李惠紅等及張建永（乃屬受贈人）等6人皆為李萬傳、李張寶玉之親生子女，故對於該房地應均得繼承6分之1權利。
⒋為此，李祺璘爰依繼承之法律關係訴請分割被繼承人李張寶
玉之遺產，並於原審聲明如下：李建興、李金香、李惠卿、李惠紅應協同李祺璘就附表編號1、2所示房地，按李祺璘、李金香、李建興、李惠卿、李惠紅各應繼分6分之1權利，張建永應取得6分之1權利及附表編號3、4所示土地應由張建永全部取得之方式，辦理遺產分割登記。
⒌惟原審判決之分割方式竟為被繼承人李張寶玉所遺如附表所
示遺產由李祺璘、李建興、李金香、李惠卿、李惠紅5人依應繼分5分之1比例分割為分別共有，此已逾越李祺璘於原審訴之聲明範圍，應為訴外裁判，顯非適法。又李惠紅對於李祺璘主張之事實，於原審已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，顯見李惠紅於原審已對李祺璘主張之事實為自認，但原審就李惠紅之應繼分逾越聲明裁判部分，亦屬訴外裁判。又原審不能僅因李萬傳距被繼承人李張寶玉95年3月17日死亡期間有21年之久，即違法臆測被繼承人李張寶玉不可能願將繼承自李萬傳之遺產歸張建永所有，原審應審酌為人基本孝道倫常，豈有為人之子於母親生前即要求將遺產交給兒子之理？身為人母代管兒子不動產豈有不當之理，原審此項推論有違經驗法則及人倫法則。且原審未依民事訴訟法第277條但書之規定，轉由李建興等對己有利部分提出積極證明責任，與法未合。再者，李萬傳死後所遺不動產，繼承人非依法定繼承，李萬傳於醫院即曾口述表示女兒無分配權，其遺產由三個兒子即李祺璘、李建興及傳母姓之子即受贈人張建永繼承。因被繼承人李張寶玉未受教育且不識字，亦不具書寫能力，遂委託他人辦理，斯時李金香表示張建永那份先由被繼承人李張寶玉託管，自74年年初至當年11月8日，故張建永未辦理繼承，李祺璘亦不知要辦理贈與。況依家族習慣，李萬傳墓碑上立有三大房即李祺璘、李建興及傳母姓之子即張建永，習慣皆不立女兒，法院自應依事實審理，而非以戶籍登記為準，原審不能漠視張建永亦有應繼分6之分1之事實。李祺璘於原審已主張本件有51年台上字第2664號判例之適用，李萬傳之受贈人為張建永，原告不應取得屬於張建永應得之部分，幸張建永提出主參加訴訟，其應得之部分可由張建永自行主張權利。為此，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，請准兩造就附表編號1、2所示房地權利範圍之6分之5按兩造應繼分比例分割為分別共有。至於被繼承人李張寶玉所遺其餘遺產，應由張建永取得。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人答辯意旨略以：
⒈李建興陳稱：原審判決所認定被繼承人李張寶玉之遺產範圍
及兩造應繼分無誤，被繼承人李張寶玉生前未立有遺囑或贈與契約要將遺產分給張建永，且張建永於68年6月12日被張春江收養，已非被繼承人李張寶玉之繼承人。另否認李萬傳生前有應允贈與其遺產給張建永，況縱有之，李祺璘亦非權利人，無權為張建永請求，原審判決並無違誤，李祺璘之主張顯不可採。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉李金香陳稱：伊從未聽過先父李萬傳表示有一份遺產要給張
建永，先母李張寶玉亦不曾如此表示。伊與李惠卿從未拋棄被繼承人李張寶玉之繼承權，原審判決並無違誤，李祺璘之主張顯不可採。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊李惠卿陳稱：張建永非從母姓，而係被收養，伊從未聽過先
父李萬傳表示有一份遺產要給張建永，先母李張寶玉亦不曾如此表示。況被繼承人李張寶玉債務由兩造5人負擔，張建永沒負擔債務，何以可以分得房地。原審判決並無違誤，李祺璘之主張顯不可採。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒋李惠紅於言詞辯論期日未到場，據其於準備程序中陳稱：同
意李祺璘之主張，先父母李萬傳、李張寶玉確曾表示渠等遺產，張建永亦可取得乙份，張建永係為從母姓才被收養等語。
二、主參加訴訟部分：㈠主參加原告張建永於本院起訴主張略以：張建永與李祺璘、
李建興、李金香、李惠卿、李惠紅為李萬傳、李張寶玉所育之同胞手足，惟張建永於68年6月12日被張春江收養，然先父李萬傳、先母李張寶玉生前已意思表示要贈與張建永如同兒子李祺璘、李建興一份之財產，該贈與經張建永允受，贈與契約已生效力，兩造各有數人在場聽聞此事。而李建興、李祺璘已分別取得新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍18分之1），因此附表編號3、4所示土地自屬李萬傳、李張寶玉贈與張建永之土地，另附表編號1、2所示房地張建永亦應受贈6分之1（受贈財產即前所指系爭房地）。而李萬傳於74年1月15日死亡，因其所育女兒李金香、李惠卿、李惠紅均立書面拋棄繼承權，故李萬傳之合法繼承人為配偶李張寶玉、兒子李建興、李祺璘；嗣李張寶玉於95年3月17日死亡，其全體繼承人為李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅。又按被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受（最高法院51年台上字第2664號判例意旨參照），準此，李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅依該判例意旨，自負有將系爭房地所有權移轉登記予張建永之義務。就此，李祺璘、李惠紅已承認張建永確有取得系爭房地所有權之權利；李惠卿亦坦承張建永為李張寶玉之子，並已取得李萬傳蘆洲之土地如同李建興、李祺璘之等分。證人即張建永養母張春江亦到庭證述：收養張建永事實上為傳母系張姓子嗣，沒有真正建立養母子關係，見聞姐夫李萬傳、姐姐李張寶玉口述兒子分多少，張建永就分多少，附表編號3、4所示土地登記在姐姐李張寶玉名下，姐姐說真麻煩等語，可見張建永主張確屬實在。並聲明：⑴主參加被告李祺璘、李建興、李金香、李惠卿、李惠紅應將附表編號1、2所示房地中6分之1權利及附表編號3、4所示土地所有權移轉登記予張建永。⑵主參加訴訟費用由主參加被告負擔。
㈡主參加被告答辯意旨略以：
⒈李祺璘陳稱：伊認為張建永係受先父李萬傳之贈與，並同意張建永訴之聲明。
⒉李建興陳稱：張建永於68年6月12日被張春江收養，李萬傳
或李張寶玉生前不曾表示張建永被收養後仍可與伊及李祺璘一樣分土地。本件附表所示李張寶玉遺產張建永無一受贈，其請求無理由。至於先父李萬傳死亡後，所遺蘆洲土地由 李氏宗 親 李復基 等27人為起造人，於75年12月31日開始起造房子，第一次登記係78年7月27日，該棟一至三樓共三戶登記在伊名下、同棟第一、二、四、五樓共四戶登記在李祺璘名下、李金香、李惠卿、李惠紅各分得一樓層各一戶。張建永亦取得同棟第一至四樓共四戶，當時是李張寶玉說對張建永不要計較那麼多。並聲明：⑴主參加之訴駁回。⑵主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
⒊李金香、李惠卿均陳稱：張建永所述不實，否認張建永所述
先父李萬傳或先母李張寶玉生前曾表示張建永被收養後仍可分財產之事。並聲明：⑴主參加之訴駁回。⑵主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
⒋李惠紅則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀對主參加訴訟作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠本件被繼承人李張寶玉於95年3月17日死亡，遺有如附表編
號1至4所示之不動產，其與訴外人李萬傳（於74年1月25日死亡）育有長子李建興、次子李祺璘、叁子李秋正、四子張建永、長女李金香、次女李惠卿、叁女李惠紅。其中叁子李秋正於46年10月15日死亡，無配偶及子女；四子張建永於68年6月12日由其胞妹張春江收養，是被繼承人李張寶玉之繼承人為李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅等5人，應繼分各為5分之1，該5人並已就附表所示不動產辦妥公同共有繼承登記等情，有繼承系統表、戶籍及除戶籍謄本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、財政部北區國稅局遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書等件在卷可稽（見原審卷第11至21頁、第45至52頁、第385頁、本院104年度家簡字第34號卷第36頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡張建永主張李萬傳、李張寶玉生前已意思表示要贈與 伊如 同
兒子李祺璘、李建興一份之財產，該贈與經 伊允 受，贈與契約已生效力，而對照李建興、李祺璘分得之財產，附表編號
1、2所示房地中6分之1權利及附表編號3、4土地（即系爭房地）自屬李萬傳、李張寶玉贈與伊之房地，自應由李萬傳及李張寶玉之繼承人即李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅負移轉所有權登記予伊之義務，而非列入本件遺產分割等情，雖李祺璘自認張建永主張之事實，惟該事實為李建興、李金香、李惠卿所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥在於李萬傳及李張寶玉與張建永間就系爭房地是否成立贈與契約。經查：
⒈李祺璘固自認張建永主張之事實，並為認諾之聲明，而李惠
紅則對於張建永主張之事實，已於相當時期受合法通知，但於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，而視同自認，然按「就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。依前項規定起訴者，準用第56條各款之規定。」，民事訴訟法第54條著有明文。又「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」，觀諸同法第56條第1項第1款規定亦明，該等規定依家事事件法第51條準用於家事訴訟事件。則主參加訴訟既準用民事訴訟法第56條各款之規定，是李祺璘對訴訟標的之認諾；李祺璘或李惠紅對事實之自認或視同自認，自屬不利益於其他共同訴訟人之行為，揆諸上開說明，對於主參加被告全體均不生效力，先此敘明。
⒉按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，且雙方對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一致，否則，即難謂贈與契約業已成立（最高法院85年度台上字第518號、91年度台上字第1520號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項亦有明文。準此，張建永既主張伊與李萬傳及李張寶玉間就系爭房地有贈與契約存在，自應由張建永就該贈與契約存在之事實，負舉證責任。
⒊就此，證人即張建永養母張春江到庭證稱：兩造是我大姐的
兒子，我是他們的阿姨。我姐夫李萬傳在世的時候有說過他要○○○區○○段○○○○○○○○號的土地分給張建永。（問：你怎麼知道？）因為我跟他們同住。李萬傳之前已經有把蘆洲房子分給張建永。（問：是蘆洲什麼地號的房子及土地？）這是他們姓李的，我不知道。但我知道我姐夫李萬傳之前蘆洲有蓋壹個房子，蓋好了就分給張建永的。但這蘆洲的房子土地是他們姓李的，不是我們姓張的，你問我細節我真的不知道。（問：是否知道你姐姐李張寶玉有講名下的新莊房子即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號，她死亡後，除在庭的兩造外，還要分給張建永？）那個房子是我跟李張寶玉一人一半所有權，李張寶玉跟我姐夫李萬傳還有我聊天時，當時李萬傳蘆洲還沒有蓋房子，我姐姐李張寶玉有說新莊的房子是說要大家均分，當時李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅及張建永都不在場，當時也不知道現在會變成這樣兩造爭來爭去。那時候張建永已經被我收養。（問：你的養子張建永有沒有跟你表示要跟兩造兄弟姊妹要親生父母的財產？）他是沒有跟我講過這些。（問：你姐姐李張寶玉講新莊房子要均分除剛剛講的那次之外，還有沒有在其他次說過？）沒有，只有那一次，而且也不知道以後會變成這樣。（問：你姐夫在張建永給你收養的時候，有無講過他其他的兒子分多少，張建永也要分多少？）就是我剛剛講我們在聊天的時候，我姐夫說大家都要分，他是沒有特定大家是誰，總之就是他的孩子。（李祺璘問：我爸爸在張建永出養前跟證人及張建永講說以後他的兒子分多少，張建永就可以分多少，不是爸爸不要他。那時候張建永17、18歲，請問證人有無此事？）我姐夫在講的時候我有聽到，只有我姐夫在講，其他的人都沒有回答，都在旁邊聽而已。（問：上面你姐夫在講話的事情跟你之前講跟姐姐、姐夫講的事情是同一件事嗎？）不同一件事情。（李祺璘問：我爸爸過世的時候，有蘆洲民權段313、315、316、319、320、32
1、323地號土地，由兒子每人3分之1，請問證人是否知道？）有。（問：是否知道何時分配的？）我怎麼會知道，這是姓李的。（問：為什麼會每個兒子分3分之1？）我知道每兒子都有分一棟房子，土地部分我都不知道。（李祺璘問：張建永被出養前，我爸爸是有說過，張建永以後也跟其他兒子一樣一人壹份？）有。是在蘆洲房地還沒有蓋時，我姐夫有說過。（問：你姐夫有沒有說過什麼東西一人壹份？）他沒有詳細講，只有說以後一人一份。（問：蘆洲民權段
316地號跟323地號，張建永也應該分3分之1，但先登記在你姐姐的名下，這事情你是否知道？）土地壹份要給張建永，但法律規定要先給媽媽才能再給張建永，那時候再辦繼承的時候，我姐姐跟我這樣講的。這事情就是這樣。（李惠卿問：我爸爸在世時有剩一些畸零地，證人是否知道？）我不知道。（李惠卿問：你連我爸爸有剩一些畸零地都不知道，怎麼會知道我爸爸有說那些土地只要分給男嗣？）那時候我姐夫是說是蘆洲的地，我是不知道有什麼地。（問：剛剛你說法律規定地要分給媽媽才能分給張建永，那土地後來有分給你姐姐嗎？）有，土地有先給我姐姐，我姐姐說真麻煩。（問：那為何土地後來沒有給張建永？）為什麼土地沒有給張建永？我只知道是蘆洲的土地，至於是什麼地號其實我不知道。我只知道我姐夫蘆洲的地蓋了四棟房子，一棟有五樓，男生即李祺璘、李建興、張建永一人分一棟，女生一人分一間，其他畸零地什麼都不了解等語明確。
⒋又經本院質之張建永於本院陳稱：（問：可否說明何人、何
時、何地表明要贈與你何物？）李萬傳與李張寶玉在我改姓前就有表示我與其他兄弟有一樣權利，他們拿什麼我就可以拿什麼，生父生母有講是蘆洲的地，那個時候李萬傳已經在談蘆洲的地要蓋房子，沒有特定那筆土地。李萬傳、李張寶玉是陸續講了好幾次，每次都對我講，當時我有說好。李萬傳生前蘆洲的地還沒蓋房子，李萬傳死後，李張寶玉把繼承自李萬傳的土地過戶給我，是以買賣名義過戶，但我沒付價金，故實質上是贈與我，後來由我、李祺璘、李建興及其他李氏宗親起造蓋屋，我、李祺璘、李建興分別分到一棟五層樓房屋等語翔實。
⒌則互核證人張春江與張建永所述，可知李萬傳當時曾言張建
永縱使出養可與其他兒子即李建興、李祺璘一樣分產，但李萬傳僅表明係蘆洲的地而已，並未特定土地地號、筆數及範圍，更未就附表編號1、2所示房地有贈與張建永之表示，參以李萬傳彼時已談及蘆洲的地在蓋房子之事，而被繼承人李張寶玉嗣後亦僅將繼承自李萬傳之新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地18分之1持分無償轉讓由張建永取得，讓張建永能與李氏宗親合建取得新屋，此觀李祺璘所述自明，則果李萬傳當時所指張建永可與其他兒子即李建興、李祺璘一樣分產包含附表編號3、4所示土地，何以被繼承人李張寶玉不於上開土地移轉登記張建永時一併為之，甚迄其死亡前，長達數十年，均未移轉登記張建永，此顯違常情，是李萬傳所指張建永可與兒子一樣分產，尚無證據可認有包含附表編號3、4所示土地在內。再者，李張寶玉、李萬傳係在與張春江聊天時表示附表編號1、2所示房地大家均分，是否是有贈與張建永等同應繼分比例之權利已屬不明，而當時張建永亦不在場，自不可能為允受之表示，況張建永自己亦稱李萬傳、李張寶玉表示 伊可 拿與其他兄弟一樣權利有講是蘆洲的地，顯未指附表編號1、2所示房地，是從張建永及證人張春江之陳詞，無從證明李萬傳及李張寶玉與張建永間就系爭房地有贈與契約成立之事實。從而，以張建永所提證據資料，均不足以證明其與李萬傳、李張寶玉就系爭房地有贈與契約存在之事實，則其請求主參加被告履行該贈與契約，自無理由，不應准許。
㈢至於李祺璘上訴主張原審有訴外裁判及張建永亦有應繼分6
之分1之云云，惟張建永主張其與李萬傳、李張寶玉間就系爭房地有贈與契約存在之事實已難認可採，業如前述，而遺產分割事件應將遺產視為一體就全部遺產為整體之分割，則被繼承人李張寶玉之遺產範圍既如附表編號1至4所示，原審就上開遺產為整體分割，自無訴外裁判可言。又證人張春江到庭證稱：我約在60幾年時收養我大姐的兒子張建永為養子。張建永對我有孝順，他雖未與我同住，但他現在有養我，他有給我一些，我自己也有一些。張建永叫我媽媽。（問：為何你要收養張建永？）因為我沒有結婚，我姐姐跟我姐夫就說要把他給我。（問：要把他給你的意思為何？）當然是要張建永要孝順我，我老了他要扶養我。張建永小時候我也有扶養他，我小時候跟他們同住。張建永給我收養時他大概10幾歲。（問：張建永給你收養是不是只是為了要傳張姓氏？）是。（問：張建永給你收養沒有要跟你建立真正的養母子關係？）沒有，我有把他當作兒子扶養，而且他也應該要養我才對，至於他要不要扶養我就很難說等語翔實。則依證人張春江所言，可知張建永雖係為傳母親 張氏 姓氏而為張春江收養，然從張建永平日稱呼張春江媽媽，張春江期待此收養關係成立張建永能對其盡扶養義務，實際上張建永亦有扶養張春江，堪認張春江與張建永間之收養非僅止於張春江所言傳張姓之目的而已，兩人既已成立養母子關係，則張建永與張春江間之權利義務關係與婚生子女同，然與其本生父母李萬傳與李張寶玉之權利義務關係於收養關係存續中停止之，此觀民法第1077條第1、2項規定自明，從而，張建永雖為李萬傳、李張寶玉所出之子，但其與張春江收養關係存續中，其非李萬傳、李張寶玉之繼承人，對渠等財產自無應繼分可言。至李祺璘提出張建永以孝男身分出席李張寶玉告別式之照片、李張寶玉之訃文（見原審卷第153至155頁、本院104年度家簡字第34號卷第94頁），此僅能證明張建永並未忘本，與本家仍有一定之親誼聯繫，但不能因此即認為張建永與張春江無收養關係之存在或張建永仍能取得被繼承人李張寶玉遺產6分之1之權利，是李祺璘上訴意旨洵屬無據。
㈣按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。查本件被繼承人李張寶玉並無遺囑限定遺產不得分割，兩造間亦無不分割之約定，此為李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅所不爭執，惟其等迄無法協議分割，是李祺璘本於繼承人之地位，請求裁判分割被繼承人李張寶玉所遺遺產，自屬有據，應予准許。
㈤張建永對李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅請求就
系爭房地履行贈與契約為無理由，已如前述，則被繼承人李張寶玉之遺產範圍即如附表編號1至4所示，而法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。又在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第
829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度臺上字第748號、85年度臺上字第1873號、93年度臺上字第2609號判決意旨參照）。本院審酌依應繼分比例分別共有之方式分割，亦屬遺產分割方法之一種，及參酌本件遺產性質、公平原則及兩造之意願等情，本院認被繼承人李張寶玉所遺如附表所示遺產應由兩造按應繼分各5分之1比例分割為分別共有為適當。
四、綜上所述，張建永所提主參加訴訟主張伊與李萬傳及被繼承人李張寶玉間就系爭房地已成立贈與契約，主參加被告負有將系爭房地所有權移轉登記予伊之義務，系爭房地不能列入李張寶玉遺產為分割云云，為無理由，應予駁回。則原審認定被繼承人李張寶玉之遺產範圍如附表編號1至4所示，並由其繼承人李建興、李祺璘、李金香、李惠卿、李惠紅按應繼分比例分割為分別共有，認事用法均無違誤，李祺璘仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎之事實已臻明確，兩造及主參加原告其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及主參加訴訟均為無理由，依家事事件法第51條、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國105年4月15日
家事庭審判長法官鄧雅心
法官黃繼瑜法官吳韻馨附表：被繼承人李張寶玉之遺產
┌──┬──┬─────────────────┬─────┐│編號│種類│所在地或名稱│權利範圍││││││├──┼──┼─────────────────┼─────┤│１│土地│新北市○○區○○段○○○○號│2分之1│├──┼──┼─────────────────┼─────┤│２│建物│新北市○○區○○段○○○○號（即坐落│全部││││編號1土地上門牌號碼新北市新莊區新│││││莊路565巷7弄11號房屋）││├──┼──┼─────────────────┼─────┤│３│土地│新北市○○區○○段○○○○號│18分之1│├──┼──┼─────────────────┼─────┤│４│土地│新北市○○區○○段○○○○號│18分之1│└──┴──┴─────────────────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月15日
書記官劉育全