裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易字第725號刑事判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易字第725號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李齊昌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度毒偵字第216號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文李齊昌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：李齊昌基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年10月21日上午9時20分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年10月21日上午9時20分許，為警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷第
6頁），係雲林縣警察局北港分局於偵查階段送請鑑定，應係基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權，參前說明，則該鑑定結果應屬「法律規定」得為證據者，堪認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後開引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，業經公訴人、被告於本院審理時，表示同意當作證據使用（見易字卷第17頁反面），並經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月24日執行完畢釋放出所，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第903號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第632號判決分別判處有期徒刑1年、6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用第一、二級毒品案件，且本案施用毒品次數已是第3次以上，足見原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸首揭說明，檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，自屬適法，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告李齊昌固不否認其尿液經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，惟矢口否認涉犯施用第二級毒品罪嫌，辯稱：伊自上次執行出監後就沒有吃毒品，伊在驗尿前那陣子有感冒，有喝三支雨傘標的感冒藥水，並且有吃安眠藥使 蒂諾斯 （Stil
nox），還有去診所拿了消炎止痛藥，伊真的沒有吃毒品，不然不會自己跑去驗尿云云。惟查：
㈠本案被告於104年10月21日為警所採集之尿液，經送正修科
技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果俱呈「甲基安非他命陽性」反應，復以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，結果驗出甲基安非他命陽性反應，且超出正常閾值濃度2倍以上，此有正修科技大學超微量研究科技中心104年11月5日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1份附卷可憑（見警卷第4至6頁）。而依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條及第18條規定，初步檢驗結果尿液中安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500ng/mL（閾值）時，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認，確認檢驗結果甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在
100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性，是人體服用甲基安非他命後其尿液代謝物以免疫學分析法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但需再以氣相或液相層析質譜分析進行確認檢驗，已大幅減低誤判可能，應不致造成安非他命類偽陽性反應，則本案尿液檢驗報告既經液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，故上開檢測結果自屬精確，而堪以採信。
㈡又甲基安非他命經施用後約70％於24小時內自尿液中排出，
最長檢出時間為56至96小時，惟施用後欲達陽性反應閾值之時間，與使用者之施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異。因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算施用時間距採集時間之長短，然依上述資料推斷，最長不會超過96小時等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）94年12月6日管檢字第0940013353號函釋明確（見易字卷第20頁正反面）。本案係將104年10月21日上午9時20分許由被告自行封緘之尿液檢體送驗，經鑑驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於104年10月21日上午9時20分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，灼然至明。
㈢被告固辯稱：伊有於採尿那一陣子服用三支雨傘標、使蒂諾
斯（Stilnox），並至診所拿消炎止痛藥云云，然①「三支雨傘標友露安液」，其成分含Chlorpheniramine、Acetaminophen、Methylephedrine、Caffeine、Guaiacolsulfonat
e。服用該藥品後，並不會代謝產生嗎啡、甲基安非他命及安非他命，故其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現嗎啡、甲基安非他命及安非他命等陽性反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以94年3月18日管檢字第0940002548號函函釋在案（見簡字卷第12頁正反面）；②使蒂諾斯（Stilnox）為Zolpidem成分之商品名，屬鎮定安眠劑，其製劑中不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，故服用該藥後，不致使尿液呈現甲基安非他命陽性反應等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以94年11月10日管檢字第0940012180號函函釋明確（見易字卷第21頁）；③被告於104年10月僅於104年10月19日有就診之紀錄，該日所開立之藥物物無甲基安非他命的成分，故不會導致其小便出現甲基安非他命陽性反應等情，亦有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表、任安診所函覆內容暨被告104年10月19日就診病歷在卷可按（見易字卷第24頁、第28至30頁），是綜合上開函文可知，被告所服用之上開藥品，均不至於使其尿液檢驗出甲基安非他命成分，參以甲基安非他命係第二級毒品，亦為禁藥，如非經由醫師開立處方，一般人甚難接觸該毒品，誤食機率甚低，是被告尿液內既檢出甲基安非他命成分，應係被告故意施用甲基安非他命所致，被告辯稱係因誤用藥品所致云云，應非可採。
㈣被告另辯稱：伊如果有吃毒品，怎麼可能跑去驗尿云云，然
司法實務上因自願驗尿而遭查獲施用毒品之案例所在多有，究其原因，或因施用毒品者自信毒品已代謝完畢，或因知悉如不配合將受強制驗尿（毒品危害防制條例第25條規定參照），甚或僅因單純遺忘曾施用毒品，原因不一而足，自不能僅因被告係自願接受警方通知到場接受驗尿，遽謂被告必然均未施用毒品，被告上開辯解，實屬無稽，亦無可採。
㈤綜上，被告有於104年10月21日上午9時20分採尿時點回溯
96小時內施用甲基安非他命等情，堪以認定。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處徒刑確
定，於104年5月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品而經本院
屢次判處罪刑確定（依卷附被告院內裁判案件紀錄表，於本案案發前其因施用毒品已經本院判處罪刑3次），其竟均未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其法治觀念不足，意志力甚為薄弱，殊不可取，本件又未能坦然面對自己之犯行，難認其有悔悟之心，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，量處過重之刑對其戒毒並無助益，併衡以其自陳國小畢業之智識程度，從事搭鷹架之臨時工，日薪新臺幣1,700元，離婚，無子女須其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國105年11月3日
刑事第八庭法官蔡鎮宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國105年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。