裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第47號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張文盈上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第17514號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之；又對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例（非法吸用化學合成麻醉藥品、非法販賣化學合成麻醉藥品）案件，經本院以83年度訴字第1436號判決各判處有期徒刑6月及5年
4月，上訴後，經臺灣高等法院以84年度上訴字第4065號判決就非法吸用化學合成麻醉藥品部分，駁回上訴確定，就非法販賣化學合成麻醉藥品部分，撤銷原判決，改判處有期徒刑3年4月，並就前揭二罪定其應執行刑為有期徒刑3年8月，就非法販賣化學合成麻醉藥品部分再上訴後，經最高法院以85年度台上字第2822號判決駁回上訴確定，於85年2月13日入監執行後，嗣於86年8月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束。復於假釋中之87年間，因違反毒品危害防制條例（連續販賣第二級毒品）案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第1903號判決判處有期徒刑7年7月，上訴後，經最高法院以89年度台上字第7269號判決駁回上訴確定，前揭假釋並因此撤銷，應執行殘刑1年11月又24日，而與上開有期徒刑7年7月接續執行，於89年7月14日入監執行，於97年1月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於98年7月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，甲基安非他命並係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，不得持有及轉讓，竟仍：㈠基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，於101年8月8日晚間7時許，在桃園縣○○鄉○○路附近某處之車輛上，無償將不詳數量之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命摻在菸草內供甲○○施用，而以此方式轉讓該海洛因及甲基安非他命予甲○○1次；㈡基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，陸續於101年7月間某日上午某時許及同年8月9日凌晨4、5時許，均在桃園縣桃園市○○路愛買大賣場旁之巷子內，分別向某真實姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）5,000元之價格購得如附表一編號01與02所示之第一級毒品海洛因2包，及向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿俊 」之成年男子以130,000元之價格購得如附表一編號03與04所示之第一級毒品海洛因2包後，即無故持有如附表一所示之第一級毒品海洛因（純質淨重合計28.5041公克），迄至同年8月9日下午2時30分許止；㈢於101年8月
9日下午2時30分許，駕駛甲○○任職之冠通詠實業有限公司所有，交由 呂香春 使用之車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載甲○○行經桃園縣桃園市○○路○段○○○號前違規停車，適為桃園縣政府警察局保安警察大隊警員 徐坤城 、 劉宗坤 執行巡邏勤務經過該處見狀而上前勸導，並要求出示證件，乙○○因另案通緝擔心為警查獲，遂向警員徐坤城、劉宗坤謊報他人之身分證字號，經警員徐坤城、劉宗坤發覺有異，要求乙○○下車，乙○○竟基於對於公務員依法執行職務時，施強暴之犯意，下車推開依法執行職務之警員徐坤城及劉宗坤後，轉身欲逃離現場，並與欲攔阻其離去之警員徐坤城及劉宗坤發生拉扯及扭打而施強暴，造成警員徐坤城受有右手背擦傷、左手背挫傷、雙膝擦傷之傷害，及警員劉宗坤受有右手及右肘擦傷之傷害（所涉傷害部分，未據告訴、起訴）。嗣乙○○經警員徐坤城及劉宗坤制伏而當場逮捕，並扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因4包，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告乙○○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（詳見偵字卷第7頁反面至第9頁、第10、50、51頁；本院訴字卷第62頁反面、第65至66頁）；核與證人甲○○於警詢及偵查中證述之情節（詳見偵字卷第11頁反面至第12頁反面、第67頁反面至第68頁）大致相符；並有警員徐坤城、劉宗坤出具之職務報告、車輛詳細資料報表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（甲○○）、法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年8月27日出具原始編號為101偵－0660之尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年4月4日航藥鑑字第0000000Q號及第0000000Q號毒品鑑定書各1份（見偵字卷第15、23、31、70頁；本院審訴字卷第21、23頁；本院訴字卷第34、36頁）、衛生署桃園醫院診斷證明書2份（見偵字卷第35、36頁）、警員徐坤城及劉宗坤所受傷勢照片共4張（見偵字卷第44頁）、查獲現場照片8張（見偵字卷第38至39頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。經查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，且無證據足認被告於本案轉讓予甲○○施用之甲基安非他命數量已達行政院於93年1月7日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，是揆諸上開說明，被告於本案轉讓甲基安非他命供甲○○施用之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡次按針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品
之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3年以下有期徒刑之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題研討結果、最高法院於100年度台上字第3834號、100年度台上字第7347號判決意旨參照）。經查，被告雖因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣板橋地方法院（於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院）以101年度毒聲字第230號裁定送勒戒處觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以101年度毒聲字第711號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍於法務部矯正署新店戒治所執行中等情，業據被告供陳在卷（詳見本院訴字卷第27頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，然本案被告所持有如附表一所示之第一級毒品海洛因4包之純質淨重合計既逾10公克以上，揆諸前述說明，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，自不為其受強制戒治之施用第一級毒品犯行所吸收，而應另為刑事處罰。
㈢核被告所為，就事實欄二、㈠部分，係犯毒品危害防制條例
第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄二、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；就事實欄二、㈢部分，係犯刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。
㈣被告為事實欄二、㈠所載之轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁
藥甲基安非他命犯行前，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤按刑法第135條第1項之罪，所保護者乃公務員依法執行職
務之國家公共法益，並非保護個人法益，是就事實欄二、㈢部分，被告以一行為同對於依法執行職務之警員徐坤城、劉宗坤等2人當場侮辱，所侵害之法益單一，祇成立一對於公務員依法執行職務時施強暴罪。
㈥就事實欄二、㈠部分，被告係以一行為同時轉讓第一級毒品
海洛因及禁藥甲基安非他命予甲○○，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。
㈦被告所犯上開轉讓第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重
十公克以上罪及對於公務員依法執行職務時施強暴罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧又被告有事實欄一所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈨而被告就事實欄二、㈠所載之轉讓第一級毒品犯行於偵查及
審判中均自白，是就此部分應另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其刑有加減，並依法先加重後減輕之。
㈩爰審酌被告除自身施用海洛因及甲基安非他命外，更無償轉
讓海洛因及甲基安非他命予甲○○施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，有危害社會、國家健全發展之危險，且被告持有如附表一所示之第一級毒品海洛因數量非少，復為規避員警查緝，對依法執行職務之警員徐坤城、劉宗坤施加前述強暴手段，藐視公權力之執行，妨害國家公務之順利進行，所為實不足取，並兼衡被告於犯後坦承犯行，非無悔意，且賠償警員徐坤城及劉宗坤各新臺幣3,000元，而與警員徐坤城及劉宗坤達成和解，有和解書1份（見偵字卷第37頁）附卷可考，足認其犯後態度尚稱良好，及被告轉讓予甲○○之海洛因及甲基安非他命數量、被告持有海洛因之數量及期間、被告對警員徐坤城及劉宗坤施強暴之手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就對於公務員依法執行職務時施強暴罪之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
另被告於為本案犯行後，刑法第50條之規定業於102年1月
23日修正公布，並於同年1月25日施行，其修正前之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是就裁判確定前所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前之併合處罰規定，法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，且剝奪被告（或受刑人）原得易刑處分之利益，自屬不利於被告（臺灣高等法院102年第一次刑事庭長、法官會議第3號研討意見參照）。而本案被告所犯之轉讓第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及對於公務員依法執行職務時施強暴罪，分別經本院宣告有期徒刑7月、1年2月及3月，且就其中有期徒刑7月及1年2月之部分，因所宣告之刑已逾有期徒刑6月而不得易科罰金，僅就其中有期徒刑3月之部分諭知易科罰金之折算標準，則依修正後刑法第50條之規定，被告就上開對於公務員依法執行職務時施強暴罪經宣告有期徒刑3月部分，具有選擇易科罰金之利益，自較修正前之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，本案即應適用修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，而僅得由本院就其經宣告不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行之刑如主文所示，併此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之白色微黃粉末、白色粉末、粉塊及粉末
各1包，經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（淨重、驗餘淨重、純度及純質淨重，均詳如附表一「鑑定結果」欄所載），有如附表一「鑑定報告」欄所示之鑑定書各1份（見偵字卷第70頁；本院審訴字卷第23頁；本院訴字卷第34、36頁）在卷可憑，且係被告犯上開持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，從於被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪下沒收銷燬之。又盛裝如附表一所示之第一級毒品海洛因之包裝袋共4只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則該盛裝毒品之包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所盛裝之第一級毒品海洛因併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡至扣案如附表二所示之物，均係被告所有，其中編號01至03
所示之第二級毒品甲基安非他命及玻璃球吸食器，係供被告吸食第二級毒品甲基安非他命所用，而編號04所示之分裝袋，則係被告日後欲分裝所購得供其施用之第一級毒品海洛因所用，業據被告於本院審理中陳述甚明（詳見本院訴字卷第27頁反面、第66頁），無證據證明如附表二所示之物係直接供被告犯本案之罪所用之物，依法無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第十二庭審判長法官潘怡華
法官黃裕民法官黃珮如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明煥中華民國102年6月3日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表一：第一級毒品海洛因┌─┬───────┬──┬────────┬────────┬─────────┬────┐│編│物品名稱│數量│鑑定結果│鑑定報告│沒收部分│備註││號│││││││├─┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┼────┤│01│白色微黃粉末（│1包│經檢驗含第一級毒│法務部調查局濫用│依毒品危害防制條例│乙○○放│││含包裝袋1只││品海洛因成分，淨│藥物實驗室101年│第18條第1項前段之│置在不知│││）││重0.1130公克，驗│9月14日調科壹字│規定，不問屬於犯人│情之 呂春 │││││餘淨重0.0860公克│第00000000000號│與否，從於乙○○所│香所有之│││││，純度35.7%，純│鑑定書、交通部民│犯持有第一級毒品純│手提包內│││││質淨重0.0403公克│用航空局航空醫務│質淨重十公克以上罪│而為警查││││││中心102年4月4│下沒收銷燬之。│扣││││││日航藥鑑字第1023││││││││279Q號鑑定書│││├─┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┼────┤│02│白色粉末（含包│1包│經檢驗局第一級毒│同上│同上│同上│││裝袋1只）││品海洛因成分，淨││││││││重0.7860公克，驗││││││││餘淨重0.7720公克││││││││，純度10.2%，純││││││││質淨重0.0802公克││││├─┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┼────┤│03│粉塊（含包裝袋│1包│經檢驗含第一級毒│法務部調查局濫用│同上│乙○○放│││1只）││品海洛因成分，淨│藥物實驗室101年││置在其所│││││重34.70公克，驗│9月14日調科壹字││有之黑色│││││餘淨重34.67公克│第00000000000號││手提包內│││││，純度80.99%，純│鑑定書││（手提包│││││質淨重28.10公克│││放在車牌││││││││號碼7877││││││││－YZ號自││││││││用小客車││││││││副駕駛座││││││││腳踏墊上││││││││）而為警││││││││查扣│├─┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┼────┤│04│粉末（含包裝袋│1包│經檢驗含第一級毒│法務部調查局濫用│同上│同上│││1只）││品海洛因成分，淨│藥物實驗室101年│││││││重0.7790公克，驗│9月14日調科壹字│││││││餘淨重0.7256公克│第00000000000號│││││││，純度36.4%，純│鑑定書、交通部民│││││││質淨重0.2836公克│用航空局航空醫務││││││││中心102年4月4││││││││日航藥鑑字第1023││││││││277Q號鑑定書│││└─┴───────┴──┴────────┴────────┴─────────┴────┘附表二：不予宣告沒收之物┌─┬────────┬──┬─────────────┬────┐│編│物品名稱│數量│說明│備註││號│││││├─┼────────┼──┼─────────────┼────┤│01│甲基安非他命│3包│乙○○所有，然無證據證明係││├─┼────────┼──┤直接供其犯本案之罪所用之物│││02│甲基安非他命│1瓶│，無從於本案宣告沒收。││││││││├─┼────────┼──┤│││03│玻璃球吸食器│1組│││││││││││││││││││││││││││├─┼────────┼──┤│││04│分裝袋│83只│││└─┴────────┴──┴─────────────┴────┘