裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴緝字第27號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告古必淳指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第166號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號
1、2、5、6、8、9、10所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國98年4月下旬某日，以門號0000000000、0000000000號行動電話與 徐國庭 、 劉文欽 聯繫後，在桃園縣中壢市○○○路之家樂福賣場附近，以新臺幣（下同）1萬3,00
0元之代價，出售第三級毒品愷他命50公克予徐國庭、劉文欽， 嗣經 警依法實施搜索，扣得附表所示之物，並循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人徐國庭於檢察官偵查中具結所為之證述本屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言應認具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人徐國庭、劉文欽於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，本屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知有上述情形，而均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦認具有證據能力。
三、又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。
倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。
惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。
查本案就 童喆威 所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本案卷內之上開通訊監察譯文即具有證據能力。
四、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。查本案判決關於扣案毒品之內政部警政署刑事警察局98年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第166號影卷【下稱偵卷】二第218頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷一第63頁背面，偵卷二第189頁背面，本院102年度訴緝字第27號卷第14頁背面、第22頁背面），核與證人劉文欽於警詢、證人徐國庭於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節均大致相符（見偵卷一第139至146頁，偵卷二第251至254頁，本院100年訴字第77號影卷【下稱訴字卷】一第217至219頁），並有內政部警政署刑事警察局98年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第218頁），此外復有附表編號1、2、5、6、8至10所示之物扣案足資佐證，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第00000000000號令修正公佈第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條條文；並自公佈後
6個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0000000000號函依同條例第36條規定，修正條文自公佈後
6個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」而修正前同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。惟修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。修正後則規定：
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定。本案被告已於偵查及審判中自白販賣毒品，而有修正後增訂之毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，是以修正後之規定有利於被告。綜合比較新舊法規定結果，本案涉及新舊法比較適用者，新法雖就得併科之罰金最高額有所提高，但被告於偵審時自白犯罪，可獲得減輕其刑之寬典，自以整體適用修正後毒品危害防制條例較為有利。
三、論罪科刑：
（一）愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所為上開犯行，於偵查及審判中均自白，如上所述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）指定辯護人雖為被告辯護：被告已供出上手 彭書翰 ，請依毒品危害防制條例減刑云云，然：
1．毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。另所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲減輕或免除其刑。至是否符合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（102年度台上字第83
2號判決亦同此旨）。準此，倘所供出者，與本案持有、販賣毒品之來源非同，而不具對向性時，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
2．查被告於98年5月8日警詢時指證：伊向綽號「肉圓」之人購買愷他命2次，最後一次係在98年1月購買50公克之愷他命，惟伊不清楚「肉圓」之真實姓名年籍資料，僅曾見其在桃園縣中壢市○○街○○號前出入等情（見偵卷一第
54、55頁），並經被告於同日帶同警方前往上址尋找綽號「肉圓」行蹤，惟未查獲「肉圓」一情，亦有上開警詢筆錄在卷可佐（見偵卷一第56、57頁）。嗣綽號「肉圓」之同案被告彭書翰因另案遭逮捕，經檢察官於98年7月10日聲請羈押，由本院裁定准予羈押，有內政部警政署刑案資訊系統各別查詢及列印資料在卷可按（見偵卷一第36、37頁）。被告於98年7月15日警詢時乃改稱：伊是於98年3月初向彭書翰買2 次愷 他命等情（見偵卷一第61、62頁）。翌日即98年7月16日，承辦員警赴桃園監獄製作警詢筆錄，彭書翰即供稱： 伊賣愷 他命予甲○○2次，都是販賣
100公克2萬3,000元，最後1次是在98年3月份等情（見偵卷一第34、35頁），後彭書翰於偵查中供稱：伊係於98年3月，以2萬3,000元販賣100 公克愷 他命予甲○○
2次等情（見偵卷二第200、201頁），惟彭書翰於本院另案審理時，卻改辯稱：伊沒有賣毒品予甲○○等情（見訴字卷第267頁），彭書翰之辯護人並為彭書翰辯稱：彭書翰在本院98年度訴字第1094號案件中，全數坦承，也獲得減刑，足認彭書翰於警詢及偵訊中自白是因為誤認甲○○的部分也是在該案審理範圍，方配合檢警偵查為與事實不符之自白等情（見訴字卷第267頁背面）。被告甲○○上開供出上游之證述，關於向彭書翰購買毒品之時間，前後不一，已有瑕疵，並核與彭書翰於警詢、偵查中供述販賣毒品予甲○○之數量、價格亦不符，再參以被告甲○○有供出上游以求減刑之誘因，是被告上開供出上游之證述已難逕信。而彭書翰之供述與甲○○上開證述有不符之處，已如前述，彭書翰於審理中又翻異前情，堅詞否認犯行，前後亦不一，而其偵查中之自白，亦有為求於同一審理程序中減刑並合併定刑之誘因，實無較可信之情狀，則被告甲○○確於何時向彭書翰購買何數量之毒品已難認定，更遑論與本案是否有關聯性。
3．又依被告、彭書翰上開供述，可知倘彭書翰確有販賣愷他命予被告，其販賣時間至遲是在98年3月。然同案被告童喆威於警詢時供稱其之上游為被告甲○○（見偵卷一第90頁），而童喆威被訴於98年3月28日晚間，以1萬4,000元之代價販賣愷他命50包予 郭學宇 乙情，業據郭學宇於警詢時陳稱：伊確實於98年3月28日晚間與童喆威相約以1萬4,000元購買愷他命50包，但因沒有現貨，伊就離開等情（見偵卷一第132頁），並有通聯譯文附卷可佐（見偵卷二第109頁），此情復有童喆威持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話，於98年
3月28日21時52分41秒之通聯內容：「（A為童喆威，B為被告）A：兄弟你在哪。B：在家裡。A：在家裡。B：嗯。A：我要那個，我打另外一支」、童喆威持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話，於98年3月28日21時53分4秒之通聯內容：「（A為童喆威，B為被告）A：50位小姐有嗎。B：我現在要去載小姐，我剛好沒有。A：那你什麼時候會帶過來。B：等下有我馬上打給你。A：好，快點，人家從龍潭過來。B：好」等語在卷足證（見偵卷二第117頁），由上開通訊監察譯文可知，郭學宇欲向童喆威購買50 包愷 他命，童喆威乃立即撥打電話向被告取貨，而被告當時在家且無愷他命；佐以被告及其女友 呂婕 供稱每3日各施用愷他命約1公克、0.8公克之情（見偵卷一第48、69頁），足認被告甲○○於98年3月底時，已無愷他命之現貨。再參以被告甲○○於警詢時另供稱：伊每次都進100公克之愷他命，進價為2萬5千元到2萬6千元，1公克賣出約270或280元。伊於98年1月初向綽號「磁鐵」之人購買愷他命，買過4次，最後一次是98年5月1日；另於98年2月初向綽號「 小安 」之人購買愷他命，買過2次，最後一次在98年4月初等情（見偵卷一第49、51頁），又供稱：伊從98年3月份起向 黃信達 購買過5、6次愷他命，最後一次在98年4月底等情（見偵卷一第55頁），可認被告販入毒品之次數頻繁，數量亦不小，且有多位上游，如非被告甲○○確能快速消耗販入之愷他命，實無必要如此為之，則即便彭書翰於98年3月份（被告甲○○供稱是3月初，見偵卷一第61頁）有販賣愷他命予被告甲○○，被告於98年4月下旬始販賣予徐國庭、劉文欽之愷他命，其獲取來源亦非被告98年3月份向彭書翰販入之愷他命，是被告甲○○上開供出上游彭書翰之證述，即便屬實亦難認與本案有關聯性，則依上開說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
（四）爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利而販賣第三級毒品，且販賣數量達50公克，數量非少，戕害國民健康甚鉅，惟犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。
四、沒收部分：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議亦同此旨）。本案扣案如附表編號5所示之愷他命，並無證據係被告為本案販賣愷他命犯行後另行取得，是依上開說明，附表編號
5所示之愷他命係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而盛裝上開愷他命之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號1、2、6所示之行動電話、電子磅秤，為被告所有供本案販賣愷他命聯繫、分裝所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
（三）扣案如附表編號8至10所示之物，尚未使用，應認係供犯罪預備物，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
（四）被告販賣毒品所得1萬3,000元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）至扣案如附表編號3、4、7、11至13所示之物，難認與本案販賣第三毒品愷他命犯行相關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳柏宇法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國102年5月31日附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────────┬───┐│編號│扣案物│數量│├──┼──────────────────────────┼───┤│1│門號0000000000號行動電話│1支│├──┼──────────────────────────┼───┤│2│門號0000000000號行動電話│1支│├──┼──────────────────────────┼───┤│3│門號0000000000號行動電話│1支│├──┼──────────────────────────┼───┤│4│華南商業銀行存摺│2本│├──┼──────────────────────────┼───┤│5│第三級毒品愷他命（驗前淨重75.38公克，取0.17公克鑑定│1包│││用罄，餘淨重72.81公克，含包裝袋1個）││├──┼──────────────────────────┼───┤│6│電子磅秤│1個│├──┼──────────────────────────┼───┤│7│藍色藥丸│1顆│├──┼──────────────────────────┼───┤│8│夾鍊袋0號│3包│├──┼──────────────────────────┼───┤│9│夾鍊袋1號│8包│├──┼──────────────────────────┼───┤│10│夾鍊袋4號│10包│├──┼──────────────────────────┼───┤│11│電腦主機│1台│├──┼──────────────────────────┼───┤│12│職棒簽賭帳冊│1張│├──┼──────────────────────────┼───┤│13│職棒簽賭筆記│2張│└──┴──────────────────────────┴───┘