裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4564號刑事判決
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4564號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳憶娟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2472號，中華民國96年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6606號，及移送併案：同署96年度偵字第17993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表所示之二罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個；槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於民國九十年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度易字第一四一○號判決判處有期徒刑八月，經本院以九十年度上易字第二四二一號判決駁回上訴確定，於九十一年六月十四日縮刑期滿執行完畢。又於九十二年間，因賭博及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一八○二號判決分別判處有期徒刑六月及五年四月，併科罰金新臺幣六萬元，應執行有期徒刑五年八月，併科罰金新臺幣六萬元，經本院九十二年度上訴字第一八○二號及最高法院九十三年度台上字第二六一一號判決駁回上訴確定（現執行中）。詎其猶不知悔改，而為下列犯行：
㈠甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力
之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意（起訴書誤載為持有子彈之犯意），於九十五年四月間某日，在臺北市○○○路附近，向綽號「 阿牛 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣二個；槍枝編號：0000000000號）及口徑九ｍｍ之制式子彈十一顆（嗣於事實㈡擊發二顆、脫落一顆，九十五年十一月十日於另案《恐嚇取財 蔡家福 未遂案》擊發一顆，偵查中及本院審理中送鑑驗試射各三顆《含前脫落一顆》及五顆用罄），並將上開槍、彈隨身藏放而持有至九十六年三月十八日二十一時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號六樓為警查獲為止。
㈡甲○○因通緝逃亡而急需籌措費用，復又另行起意，與綽號
「阿牛」之真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於九十五年十月二十一日凌晨二時許，由甲○○攜帶其所有之前開㈠所載之改造手槍一支（含彈匣二個）及制式子彈十一顆，由綽號「阿牛」之成年男子騎乘車號不詳之機車搭載甲○○，前往臺北縣新莊市代表會副主席乙○○所經營之臺北縣新莊市○○路○○○號之「領袖花園」工地接待處，推由甲○○持上開改造手槍朝該接待處之大門玻璃射擊三槍（其中一槍因子彈脫落而掉落於地，餘二顆則擊發成功而遺留彈殼二顆於現場），並向乙○○索取跑路費新臺幣（下同）一百二十萬元，且約定近日內交款後，隨即與綽號「阿牛」之成年男子駕車揚長而去，致乙○○心生畏懼而委由友人 黃永裕 於九十五年十月二十四日，在臺北縣○○鄉○○○路附近，將所籌得之一百二十萬元交付甲○○及綽號「阿牛」之成年男子，甲○○二人得手後，遂將款項朋分花用一空。
㈢嗣為警據報循線於九十六年三月十八日十八時三十分許，在
臺北縣新莊市○○街○○○號八樓查獲甲○○，並於同日二十一時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號六樓查扣前開改造手槍一支（含彈匣二個）及制式子彈七顆，再循線於乙○○所經營之臺北縣新莊市○○路○○○號之「領袖花園」工地接待處，扣得甲○○上開遺落於該處之制式子彈一顆及已擊發之彈殼二顆（即原持有子彈十一顆，於事實㈡擊發二顆、脫落一顆，九十五年十一月十日於另案擊發一顆，偵查中及本院審理中送鑑驗試射各三顆《含脫落一顆》及五顆用罄），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查：卷附之內政部警政署刑事警察局九十六年四月二十六日刑鑑字第○九六○○四五五七二號槍彈鑑定書及九十六年十二月六日刑鑑字第○九六○一七七六六五號函各一件（偵卷一九七至二○一頁，本院卷五九頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞書面，惟觀諸該條修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。而刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。而按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第二百零六條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第○九二一○○一二○三號函所明示，且行之多年，本案承辦之臺北縣政府警察局新莊分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物，暨其後本院審理中將扣案之子彈，均送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況上訴人即被告甲○○及其辯護人對此並不爭執（本院卷五○頁背面)，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。經查：證人乙○○於九十六年四月十三日於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述（偵卷一八一頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；況證人乙○○於本院審理中業以證人身分具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（本院卷九五、九六頁），洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人 吳家 豪於偵查之陳述自有證據能力。
㈢另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物
證），檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷五○頁背面、九四頁背面），經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證（文書證據、物證等證據），均應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷九至十二、一四、一三八、一三九頁，原審卷七六、七九、一五二、一五三，本院卷四九、六六頁背面、九七、一○○頁），且經證人即被害人乙○○、證人即交款人黃永裕於偵查中證述明確（偵卷一八一頁），並有臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表等件在卷足憑（偵卷三九至四二、四四頁），暨被告所有之改造手槍一支（含彈匣二個）、子彈八顆及已擊發之彈殼二顆扣案可資佐證。而上揭扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果：「⑴送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，認具殺傷力。⑵送鑑子彈七顆，認均係口徑九ｍｍ制式子彈，經採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶送鑑子彈一顆，認係口徑九ｍｍ制式子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；⑷送鑑彈殼二顆，認均係口徑九ｍｍ制式彈殼」等情，有該局九十六年四月二十六日刑鑑字第○九六○○四五五七二號槍彈鑑定書可稽（偵卷一九七至二○一頁）。惟上開⑵所餘未經實際試射之子彈五顆，再經本院送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，認均可擊發，均具殺傷力，亦有該局九十六年十二月六日刑鑑字第○九六○一七七六六五號函在卷可按（本院卷五九頁）。足見被告前揭持有改造手槍及子彈之自白核與事實相符，堪以採信。
三、至於證人即被害人乙○○於本院審理時雖證稱：「伊不知道於九十五年十月二十一日在新莊新樹路二五八號領袖花園工地有發生槍擊案。在此槍擊案時間發生後，伊有借款一百二十萬元給被告，被告有提出兩紙臺灣銀行太平分行支票、金額各六十萬元。（所以與槍擊案無關？）伊根本不知道槍擊案，也不知何人來槍擊。被告拿兩紙支票說要向伊借，伊看支票時間太長，認為無法週轉，所以將支票還給被告，後來伊還是借款給被告，被告沒有強暴脅迫。被告之前借錢最多十萬、二十萬，此次借這麼多錢，因他說要開砂石廠。一百二十萬元借款沒有借據，也沒有交回支票，目前還未償還」（本院卷九五頁背面至九七頁）。證人乙○○雖翻異前詞，改稱款項係借款與被告槍擊案無關，然所供除與其偵查中證述不符，且參諸乙○○證稱其與被告平常金錢往來，至多十萬、二十萬元等情，於本案之時突予同意借款百餘萬元，且未令被告出具任何憑證以資證明或擔保，實有悖常情。尤有甚者，本件高達一百二十萬元鉅款，乃於被告開槍示警後，被害人始託證人黃永裕交付，若非被害人懼於被告之持槍恐嚇行為，何致如此？況稽之被告於本院審理時已坦承：「伊原本是向乙○○借一百二十萬元，是因當時伊因槍砲案件被通緝，要跑路用。乙○○有答應借伊，後來又不借，伊才開槍示警提醒他，開槍以後他就將錢交給伊」（本院卷四九頁），已然承認其持槍威嚇並取得財物，縱認雙方原有借貸之議，惟被害人既已反悔，被告竟開槍示警為索求財物，所為該當恐嚇取財之要件要屬無疑，辯護人辯護稱係恐嚇安全之罪，自屬無稽。是被害人乙○○於本院改稱借貸等情，無非迥護被告之詞，委無足採。此外，復有查獲照片、現場監視錄影翻拍照片等在卷可佐（偵卷八五至九○、九七至一一八頁），是本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪理由：㈠按未經許可持有槍砲、彈藥等罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院八十八年度台上字第二九六八號、九十五年度台上字第二二五○號判決意旨參照）。本件被告初始持有上開槍彈之時間，雖在九十五年七月一日刑法修正公布施行前，然其持有行為繼續至九十六年三月十八日始被查獲，行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，無庸依刑法第二條第一項之規定為新舊法律之比較適用。
㈡核被告甲○○如事實㈠之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。其未經許可持有槍彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪固即成立既遂，然至嗣後為警查獲時止（即九十六年三月十八日）其繼續持有之行為始行終了。被告所犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。另被告如事實㈡之所為，係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財既遂罪，被告與綽號「阿牛」之成年男子間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上揭二罪，犯意各別，構成要件不同，應予以分論併罰。再者事實㈠部分，起訴書認被告持有具有殺傷力制式子彈之顆數為八顆，惟被告係一次購得十一顆制式子彈，並於九十五年十月二十一日擊發二顆成功，另一顆未擊發成功而掉落於現場（嗣經扣案），再於九十五年十一月十日另案（恐嚇取財蔡家福未遂案）射擊一顆，嗣為警查獲時係當場扣得制式子彈七顆，已如前述，復經被告供明在卷（原審卷一五二頁）。足認被告所持有具殺傷力之制式子彈為十一顆甚明。是就被告尚持有三顆具殺傷力之制式子彈之事實，與前揭經起訴論罪之持有八顆制式子彈部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈢被告於九十年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以九十
年度易字第一四一○號判決判處有期徒刑八月，經本院以九十年度上易字第二四二一號判決駁回上訴確定，於九十一年六月十四日縮刑期滿執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並均依法加重其刑。
㈣檢察官移送原審併案審理部分（臺灣板橋地方法院檢察署九
十六年度偵字第一七九九三號），與起訴部分為完全同一之事實，本在本院審究之範圍，併此指明。
五、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，關於附表所示部分為被告論罪科刑之判決
，固非全屬無見。惟查：⑴扣案槍彈係於九十六年三月十八日二十一時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號六樓為警查獲，原審認定臺北縣新莊市○○街○○○號八樓為查獲之地點，核與事實未符；⑵原判決以上述內政部刑事警察局鑑定書所載之性能檢驗法認定扣案之制式子彈五顆亦均有殺傷力，並於所犯二罪項下均為沒收之諭知；然因本院將該五顆子彈再函送上開鑑定機構以試射鑑定擊發後，已失違禁物性質，原審以違禁物併為沒收之諭知，核與既存證據未符。被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決關於附表所示部分既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知未經許可持有槍彈，危害人身安全、社會秩
序至鉅，為國法所厲禁，其猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，又其持有前開槍彈期間，另起意以持槍射擊之方式向他人恐嚇取財，嚴重破壞社會秩序，對他人造成驚懼，兼衡其犯罪之動機、手段、方法及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（如附表所示），並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準及定其應執行之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣二個；槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至於扣案之口徑九ｍｍ制式子彈八顆及彈殼二顆，或為被告於本案擊發遺留之彈殼或因經鑑定單位鑑定試射用罄（另一顆，已為被告九十五年十一月十日恐嚇取財蔡家福另案所擊發），已均非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收，同予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百四十六條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年2月26日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇取財部分均不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國97年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十六條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼─────┼───────────┼───────────────┤│㈠│事實一㈠所│未經許可，持有其他可發│處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣│││載│射子彈具有殺傷力之改造│陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺││││手槍，累犯。│幣叁仟元折算壹日。扣案之仿BERE│││││TTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造│││││之改造手槍壹支（含彈匣貳個；槍│││││枝管制編號：000000000│││││七號）沒收。│├──┼─────┼───────────┼───────────────┤│㈡│事實一㈡所│共同意圖為自己不法之所│處有期徒刑壹年柒月，扣案之仿│││載│有，以恐嚇使人將本人之│BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍││││物交付，累犯。│製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個│││││；槍枝管制編號：0000000│││││七三七號）沒收。│└──┴─────┴───────────┴───────────────┘