裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第35號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第120號，中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之行動電話壹具（門號：0000000000號）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣毒品所得新台幣叁萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因（淨重合計壹點玖柒公克）沒收銷燬之。扣案之外包裝袋肆個、行動電話壹具（門號：0000000000號）均沒收。應執行有期徒刑壹拾捌年。扣案之海洛因（淨重合計壹點玖柒公克）沒收銷燬之。扣案之外包裝袋肆個、行動電話壹具（門號：0000000000號）均沒收。未扣案之行動電話壹具（門號：0000000000號）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣毒品所得新台幣叁萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 大胖姐 」、「 阿娟 」）曾於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第1408號判決處以有期徒刑8月確定，並於91年6月12日縮刑期滿執行完畢；復於87年間因賭博案，經同法院以90年度易緝字第167號判決處以有期徒刑3月確定，並於91年9月22日執行完畢。猶不知悛悔，明知海洛因係中央主管明令公告禁止持有、販賣之第一級毒品，竟仍基於意圖營利之概括犯意，自95年4月間起，以其所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號及行動電話2支，做為其與需購買海洛因者交易時之聯絡工具，而連續販賣海洛因予 張嘉慧 3次，其販賣毒品之詳情如下：
㈠95年4月間某日，張嘉慧撥打甲○○持用之0000000000號行
動電話聯絡購買海洛因，甲○○即至張嘉慧位於桃園市○○路○段○○○號11樓租住處樓下，以半錢（約1.8公克）新台幣（下同）1萬2千元價格，非法販賣海洛因予張嘉慧。
㈡95年5月間某日，張嘉慧以其所有之0000000000號行動電話
撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜，甲○○即至上揭張嘉慧租住處樓下，亦以半錢1萬2千元價格，非法販賣海洛因予張嘉慧。
㈢95年6月底某日，張嘉慧亦撥打甲○○持用之0000000000號
行動電話聯絡購毒事宜，聯絡甲○○至上開張嘉慧租住處樓下，以0.9公克6千元之價格，非法販賣海洛因予張嘉慧。
二、警方於95年7月26日17時40分許，在桃園市○○路○○○號前查獲張嘉慧，並當場在其身上扣得其之前向姓名年籍不詳綽號「 阿醜 」之成年男子購買之海洛因3包；經警徵得其同意後，在其上開租住處搜索扣得其之前向甲○○購買尚未使用完畢之海洛因6包（海洛因9包合計淨重5.78公克，包裝塑膠袋9個合計重3.39公克）及安非他命1包（毛重0.36公克），經其供出毒品來源而得悉上情。張嘉慧遂於當日18時55分許，撥打甲○○持用之0000000000行動電話向甲○○佯稱欲購買
0.9公克6千元之海洛因，甲○○另基於營利之意圖允諾出售後，即先行前往桃園縣 八德 市更寮腳某電動遊戲場向姓名年籍不詳綽號「三哥」之成年男子，以8千元之價格購買海洛因4包（合計淨重1.97公克，外包裝4個合計重0.95公克），及以1萬2千元之價格購買安非他命9包（驗餘淨重8.2078公克）後，即攜帶上揭毒品前往約定之張嘉慧租住處樓下準備交易，甲○○尚未及將海洛因交付予張嘉慧，即為埋伏之警員當場查獲，並扣得甲○○所攜帶之上開毒品，及甲○○所持有而供聯絡販賣毒品事宜用之行動電話1具（含SIM卡1張）。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人張嘉慧於警詢、偵查中之證述，被告及辯護人於本院97年1月15日準備程序時已同意作為證據（見本院卷第21頁反面），被告及辯護人並於本院審判程序時均表示無意見（見本院卷第38頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均視為同意作為證據，且經本院審酌證人張嘉慧偵訊時所為之證述，業經具結，並其於警詢、偵訊筆錄作成之情況，當時距案發時間較短，較不易匿飾串證，且係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認均適當，應皆有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承為警查獲當日確有攜帶海洛因4包及安非他命9包至查獲地點之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品係查獲當天稍早在八德市更寮腳某電動遊戲場內，向「三哥」以2萬元購買，是伊要供自己施用，買好後就接到張嘉慧的電話說要還伊錢，因張嘉慧之前欠伊2萬多元伊就直接前往與張嘉慧約定的地點，即遭警查獲，確實未曾販賣海洛因予張嘉慧云云。經查：
㈠被告販賣海洛因之事實，業據證人張嘉慧於95年7月27日11
時45分警詢時陳稱：伊持有之海洛因是伊在95年6月底、7月初左右，向綽號「大胖姐」（即被告）女子以半兩海洛因1萬2千元（張嘉慧雖均稱係半錢約「18公克」海洛因，惟1錢為3.75公克，半錢應為1.87公克，其謂18公克應係指1.8公克，其稱18公克應係錯誤換算，故其嗣後所稱之9公克，亦應為0.9公克）購入，伊以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，並在伊桃園市○○路○段○○○號出租套房樓下交易，伊自95年4月間起，共3次向被告購買海洛因2錢，共4萬8千元（見偵卷第21至23頁，下稱第1次警詢筆錄）。於95年7月27日14時3分警詢時證稱：
伊第1次於95年3月份（詳細日期不記得）以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，約在桃園市○○路○段○○○號前，以1萬2千元購得海洛因半錢（約1.8公克），第2次於95年4月份（詳細日期不記得）再以0000000000號撥打0000000000號行動電話約在上址，以1萬2千元購得海洛因半錢（約1.8公克），第3次於95年7月初（詳細日期不記得）以0000000000號撥打0000000000聯繫被告，約在上址，以6千元購得海洛因約0.9公克，第4次於95年7月26日19時30分以0000000000撥打被告之0000000000號行動電話，亦約在上址，欲以6千元向被告購買海洛因約9公克，結果被警當場查獲，第4次被告的電話不同，因她通知伊她換電話，在伊租屋處查扣之海洛因6小包是伊第3次向被告購買所剩下，其他的海洛因3包、安非他命1包是向綽號「阿醜」男子購得（見偵卷第25至26頁，下稱第2次警詢筆錄）。於95年12月26日偵訊時證稱：去年夏天曾跟被告買過毒品海洛因，都是伊打她的行動電話，在電話裡跟她說拿軟的，有時是伊到她位於八德國中旁的住家，有時候是她來桃園市找伊，1次都買6千元，可以施用1個月，伊不記得買了幾次，因後來伊就轉向台北友人購買，被告常換電話，已不記得她的電話號碼等語（見偵卷第121至122頁）。張嘉慧就向被告購買海洛因之聯絡方式（撥打被告之行動電話）、次數（包含查獲當日共
4次）、海洛因之價格（半錢1萬2千元）等諸節，歷次所述內容皆大致相符。辯護人雖主張證人張嘉慧歷次就購買海洛因之次數、價格、起迄日期等各節，前後供述互有矛盾云云，惟證人就同一事實之多次陳述縱稍有差異，此或細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異，或因時間久隔致記憶糢糊所致。張嘉慧於第1次警詢所稱向被告購買「3次」海洛因，應係不包括為警查獲該次，其第2次警詢筆錄所稱之「4次」則是包括為警查獲該次；其於第1次警詢筆錄所稱聯繫被告之行動電話為0000000000號，第2次警詢筆錄則就歷次聯絡方式具體依序陳述，應認上揭差異僅係張嘉慧未詳述細節所致。至於其第1次警詢筆錄稱共購買海洛因3次2錢共「4萬8千元」，第2次警詢筆錄則稱共購買海洛因1錢又0.9公克，共「3萬元」（不包括為警查獲該次），雖略有出入，惟張嘉慧於第2次警詢筆錄已就被告各次販賣之重量、價金具體詳述，應認其第1次警詢所述，係為警查獲首次應訊，倉皇間未及詳實計算及釐清所致，要難僅因其警詢未予詳述或數額未臻一致，遽認其所述皆不足採。另張嘉慧於偵訊時稱係自「94年夏天」開始向被告購買，「1次6千元」，有時是伊到她位於「八德國中旁的住家」，有時候是她來桃園市找伊等節，與上揭警詢筆錄略有差異，惟張嘉慧偵訊當時距首次向被告購買時間約隔8、9個月，縱有若干細節事項記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告有無涉犯上揭事實欄所載販賣第一級毒品犯行之認定。
㈡張嘉慧95年7月26日為警查獲前確有施用海洛因、安非他命
之情形，並因而被處有期徒刑8月、4月，定執行刑為有期徒刑10月確定，此有桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表（檢體騙號：偵C2-327號，見偵卷第46頁）、臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第4091號起訴書、臺灣桃園地方法院95年度訴字第2185號宣示判決筆錄附卷足憑（見本院卷第43至47頁），復有其為警查獲之海洛因9包（合計淨重5.78公克，包裝塑膠袋9個合計重3.39公克，見95年度訴字第2185號宣示判決筆錄）扣案可資佐證。而販賣海洛因之罪責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，張嘉慧於警詢及原審均稱：與甲○○沒有恩怨、嫌隙，也沒有糾紛等語（見偵卷第23頁、原審第76頁），則張嘉慧當無故意攀誣構陷被告之可能，是其所證上開情節，應認屬實，堪予採信。
㈢張嘉慧就被告販毒的時間，於第1次警詢稱自「95年4月間」
起向被告購買毒品，第3次為「95年6月底、7月初」，第2次警詢則稱第1次為「95年3月份」，第2次為「95年4月」，第3次為「95年7月初」，並均註記詳細日期不記得，惟細繹被告持用之0000000000行動電話通聯紀錄所載，用戶名稱為被告名義，自95年4月18日起租用，95年5月7日、5月8日、5月10日都有被告撥打、發簡訊至張嘉慧所有0000000000號行動電話之紀錄（見偵卷第69至93頁），顯見該支行動電話被告自95年4月才開始使用，故張嘉慧第1次撥打該支行動電話向被告購買海洛因之時間應係95年4月間，而非95年3月，第2次則為95年5月間，第3次則參諸張嘉慧於偵訊所稱：購買1次可施用1個月等語（見偵卷第122頁），及第1次警詢筆錄所述，而認定為95年6月間。又因上揭通聯紀錄僅於95年5月間有張嘉慧所有0000000000號行動電話之通聯紀錄，故本院認定其於95年4月間、6月間並非以其上揭行動電話撥打被告之0000000000號行動電話。至於張嘉慧於偵訊稱：有時是伊到被告位於八德國中旁的住家，有時候是被告來桃園市找伊云云，然此核與張嘉慧於第1次、第2次警詢筆錄均稱係在伊租住處樓下交易等語不符，本院認警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，而認定被告販賣毒品之地點均在張嘉慧租住處樓下。
㈣被告雖辯稱：因張嘉慧之前欠伊2萬多元，她在電話中說要
還伊錢，伊就直接前往約定地點而為警查獲云云。然被告於警詢時陳稱：伊之所以前往張嘉慧租住處，因她一直打電話找伊，而且伊想她還欠伊先前向伊借的錢，伊想「釐清」與她的債務才去那裡（見偵卷第11至12頁）。於95年7月27日偵查初訊時陳稱：伊因前幾天跟張嘉慧「調錢」，昨天要去找她拿錢（見偵卷第56頁），直至95年9月25日偵訊才改稱：張嘉慧欠伊錢，伊去跟她要錢（見偵卷第98頁），顯見被告係於第2次偵訊才為前開辯詞，核與其先前陳述不一，是否屬實，已有疑義。且依證人張嘉慧於警詢陳稱：伊因深感毒品危害，願意配合警方聯繫以查緝毒品藥頭，經伊以電話聯繫後配合警方查獲伊販毒藥頭「大胖姐」女子等語（見偵卷第22頁）；證人即查獲警員 王信評 於原審證稱：95年7月
26日查獲張嘉慧身上有毒品3小包，經張嘉慧同意帶至租屋處，伊等當場詢問張嘉慧毒品向何人購買，張嘉慧主動表示要約賣毒給她的人出來，張嘉慧就在她租屋處以她自己的電話約「大胖姐」出來，張嘉慧當時在電話中問「大胖姐」有沒有毒品（見原審卷第69頁）；證人即查獲警員 蘇明瑜 於原審證稱：張嘉慧講電話時，伊站在旁邊，她對對方表示「有沒有貨，要買多少」，並告知要多少數量及金額，對方就說會拿過來，等語（見原審卷第148頁）。證人王信評、蘇明瑜雖就張嘉慧在電話中有沒有說到毒品種類、購買數量等細節，均稱因時間太久不記得了，以證人王信評、蘇明瑜於原審作證距95年7月26日，已隔1年多，殊難期待其等對上揭細節事項猶能記憶明確，何況既要能當場逮獲被告販毒犯行，衡情警員當會要張嘉慧在電話中敘明欲購買毒品之金額及數量，以確保被告能依約帶毒品前來，而買賣毒品者以代號、暗語交談，不以毒品名稱「海洛因」對話，應合乎常情，且張嘉慧與被告通話時，警員王信評、蘇明瑜均在其身旁，張嘉慧殊無可能僅以還款為由而約出被告，應認證人王信評、 蘇青瑜 上揭證詞屬實，均堪採信。被告上揭辯詞，僅係事後畏罪之詞，不足採信。
㈤證人張嘉慧雖於原審改稱：伊在電話中跟被告說要還錢，叫
被告跑一趟，伊並沒有跟被告買過毒品，伊是到八德跟被告朋友「三哥」拿毒品，警詢筆錄是警察寫他們的，伊就簽名，伊沒有看筆錄，因那時伊不舒服云云。惟張嘉慧之警詢筆錄業經原審當庭勘驗得知，警詢筆錄係採一問一答方式，警員每提問1個問題，均讓張嘉慧自行回答陳述，詢問過程中，張嘉慧回答問題時，語氣平和，未有不安、恐懼的語調，警員詢問時，語氣亦平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻（見原審卷第113至122頁），堪認張嘉慧於警詢時並無其所稱之上揭情況，確係出於其自由意志而陳述。且依被告於本院所陳：伊是打電動玩具認識張嘉慧，約1年多，張嘉慧有一陣子沒有工作，陸續跟伊借錢，每次幾千元，沒有借據，伊知道她有在施用毒品云云（見本院卷第22頁）。被告既知張嘉慧沒有工作，並有施用毒品之習慣，謂竟陸續借錢予非親非故之張嘉慧，亦未立據借據，實與一般人借錢之情狀及方式有違，故應認證人張嘉慧上揭借錢、還錢之證詞，僅係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈥再觀諸張嘉慧於查獲當日晚間6時55分許配合警方撥打電話
約被告，至被告於當晚8時40分許依約前來，約隔2小時，張嘉慧即連撥12通電話予被告，期間被告僅於8時26分許回撥1通電話予張嘉慧等情，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢在卷可稽（見偵卷第67、68頁）。而據張嘉慧及蘇明瑜於原審均證稱：連續撥打數通電話予甲○○，係要確認她現在人在何處、到那裡之類等語。被告甲○○亦供稱：回撥電話係告訴 張嘉慧伊 快到了等語（見原審卷第79頁）。而依通聯資料顯示張嘉慧約被告當時，被告接聽電話之基地台位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓屋頂，距張嘉慧所在三民路租住處非遠，車程不超過1小時，然被告卻屢經張嘉慧以電話不斷催促確認後，仍遲至近2小時始抵達約定地點，依被告於偵訊所陳： 因伊 要跟張嘉慧要錢時，順路去八德市電動玩具店跟「三哥」買為警查扣之毒品等語（見偵卷第99頁），堪認警員當日查扣被告持有之海洛因4包、安非他命9包，係被告於接獲張嘉慧要向其購買毒品之電話後，方從中壢市○○○路趕到八德市去向「三哥」購買毒品，再攜帶上揭毒品趕至張嘉慧桃園市○○路租住處，故耗費近2小時才到約定地點，此與一般販毒者先向其上手調貨後再轉賣之交易方式並無相違。至於被告所持有之上揭毒品雖超過張嘉慧欲購買之數量，然被告已坦承其也有施用海洛因及安非他命（見本院卷第21頁反面），故其順便購買超過其欲販賣之數量及毒品種類以供己施用，亦無悖於常情。
㈦辯護人雖主張：張嘉慧於其施用毒品案件（原審95年度訴字
第2185號）偵訊時供稱：95年7月26日下午為警查扣之毒品係伊朋友「 任格輝 」於95年7月25日下午3時在桃園市大廟交給伊的（該案95年度毒偵字第4091號偵卷第36頁），而認嘉慧就是否曾向被告購買海洛因，所述有相互矛盾之情形，然張嘉慧於警詢時已陳稱：95年7月26日在伊租屋處查扣之海洛因6小包是伊第3次向被告購買所剩下，其他警員在伊身上查扣之海洛因3包、安非他命1包是向綽號「阿醜」男子購得等語（見偵卷第25至26頁）。張嘉慧當時即已明確陳稱其持有之毒品係分別向被告、「阿醜」購買，而張嘉慧於警詢當時猶不知「阿醜」之真實姓名，於95年度毒偵字第4091號偵訊時供稱係「任格輝」，比對其上揭警詢所述，並無矛盾之處，辯護人此部分尚有誤認，其主張無足採信。
㈧依被告所販賣予張嘉慧之海洛因半錢（約1.8公克），價錢1
萬2千元換算，亦即1公克約6666元，而被告自陳於查獲當日向「三哥」以8千元之價格，購買海洛因4包（見原審卷第25頁，毛重共計3.06公克，合計淨重1.97公克，外包裝4個合計重0.95公克），1公克約2614至4060元（分別依毛重、淨重計算），顯見被告該次若販賣海洛因予張嘉慧即有獲利，至於被告於95年4月、5月、6月間此3次販賣犯行，雖均因被告否認而未供出買入價格，惟販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，以賺取價差而牟得利益，矧海洛因之價格昂貴，取之不易，且係政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與張嘉慧並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得海洛因之理，是被告係以營利之犯意販賣予張嘉慧，當屬合理之認定。
㈨綜上，足認被告上揭所辯，係卸責之詞，不足採信。此外，
被告當日為警查扣之毒品4包，確含有海洛因成分，合計淨重1.97公克，外包裝4個合計重0.95公克，純度9.11%，此有法務部調查局鑑定書在卷足憑（見偵卷第95頁）。故本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、事實一部分，被告行為後，刑法業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定本
刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過
重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法（最高法院95年10月18日第19次刑事庭會議決議參照）。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後
，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依比較新舊法結果，仍應適用舊法較有利於被告。
㈣刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件販賣毒品罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告。
㈤刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期
徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」，經比較結果，以修正前刑法有利於被告。
㈥修正後第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑
期最高度提高為30年，顯較修正前規定「20年」不利於被告，故本件應適用修正前第51條第5款之規定定執行刑。
㈦綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，就事實一被告
於95年6月30日以前之犯行，除第59條之規定適用修正後之刑法外，以修正前之刑法較有利於被告，爰整體適用修正前之刑法。
四、事實二部分，就被告於95年7月26日之犯行，係於刑法95年7
1日以後所為，無新舊法比較問題，逕行適用現行刑法。至事實一與事實二2罪之定執行刑則適用有利被告之修正前刑法。
五、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂，惟若前者尚未完成販入行為，或後者尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用（最高法院90年度台上字第1204號判決參照）。本件被告於95年7月26日係接獲張嘉慧欲向其購毒之電話後，始先向「三哥」購買毒品欲轉賣予張嘉慧，雖尚未交付即被查獲，惟被告係以營利為目的而將毒品販入，依上揭說明，為販賣既遂。是被告所為，均犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前後持有之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其中被告刑法修正前3次（95年4月、5月、6月）販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，且所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條第1項規定，均不得加重其刑。公訴人雖認被告係於94年5、6月間連續販賣，惟其犯罪事實之認定顯然有誤，應予更正。又被告有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品之罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分就連續販賣第一級毒品部分遞加重其刑，就販賣第一級毒品部分則加重其刑。被告所犯連續販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪（即95年7月26日該次），犯意各別，行為互殊，應分論併罰（被告95年7月26日之犯行，發生在刑法修正施行後，不能與以前3次犯行論以連續犯，公訴人認為均屬連續犯，尚非允洽）。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因之次數僅有4次，且其等每次販賣者為金額1萬2千元、6千元之毒品，重量約0.9公克至半錢，總計其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰就所犯連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品2罪，均依修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依法先加後減之。
五、原審未察，遽為被告無罪諭知，容有未洽。檢察官以此上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，危害國民健康及社會風氣，兼衡被告販賣第一級毒品之次數，所得不多，及犯後均否認犯行態度不佳，暨犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案被告所持有之海洛因（合計淨重1.97公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。包裹前開毒品之包裝袋4個，係作為毒品外包裝，有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，扣案之行動電話1具（門號0000000000號），為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，均係被告持以供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告之前所持用之行動電話1具（門號0000000000號），被告雖稱遺失（見原審卷第26頁），及被告販賣毒品所得之價金共3萬元（95年7月26日該次並未取得價金），均未扣案，惟此均係被告販賣毒品所用及所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，販賣所用之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所得財物如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案行動電話內之SIM卡1張（門號0000000000號），係被告友人「小真」所申請，業據被告供述在卷（見原審第26頁），並無證據證明被告取得其所有權，且非違禁物，無庸宣告沒收。至於張嘉慧為警查扣向被告購買尚未使用完畢之海洛因6包，業經台灣桃園地方法院以95年度訴字第21853號判決諭知沒收銷燬確定，本案無庸另行諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第47條第1項、修正前第56條、第47條、第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年2月26日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。