裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第109號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第一０九號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 孫銘豫 律師右上訴人因證券交易法案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第三三二號，中華民國八十七年五月一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七七六七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為之規定，處有期徒刑柒月。
乙○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分無罪；被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款及第一百七十七條第三款部分免訴。
事實
一、甲○○於民國(下同)八十二年十月十二日因違反證券交易法案件，經原審判處有期徒刑四月，於八十四年十一月三十日易科罰金執行完畢，又於八十三年六月二十二日因違反證券交易法案件，經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年(以上均不構成累犯)。甲○○（以法人代表金島事業股份有限公司為正豐化學股份有限公司常務董事並擔任董事長）於八十二年十二月間，意圖非法抬高在證券交易所上市之有價證券正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）股票交易價格，乃以分散不同名義之人頭帳戶買賣正豐公司股票，於八十二年十二月十日至八十三年一月十日間，連續分別以不知情之 陳淑美 及其親友名義在天佑證券股份有限公司（下稱天佑公司）開立下列帳戶：陳淑美（乙○○之妹，0000－0000000）、 劉建章 （0000－0000000）、 王建章 （0000－0000000）、 梁鳳臻 （0000－0000000），及在環球證券股份有限公司（下稱環球公司）開立下列帳戶：梁鳳臻（0000－0000000）、王建章（0000－0000000）、 陳方幼 （0000－0000000）、 沈南山 （0000－000000），利用不知情之天佑公司營業員 陳文秀 及環球公司營業員 陳信宏 下單買賣，經由不同之證券交易商，在八十二年十二月十日至八十三年一月十日之特定時間內，其中八十二年十二月十一、十三、十六、廿九、
卅、卅一日、八十三年一月七、八、十日均以高於平均買價、接近最高買價之價格，大量買入正豐公司之股票（其情形詳如附表一、二所示），致使該股票收盤價由八十二年十二月十日之新台幣(下同）五十七．五元上漲至八十三年一月十日之八十七．五元，上漲三十元，漲幅百分之五二．一七，致使該股成交價格呈異常現象。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭以前述劉建章等人帳號買賣正豐公司股票之事實，坦承不諱，惟否認有何違反證券交易法之犯行，被告甲○○及其辯護人辯護略以：被告於八十一年六月間以金島事業公司法人代表之身分當選董事長，按財政部規定「董監持股數必須要占公司股票總數之百分之十一以上，否則會對公司董監事連續罰鍰處分，被告於收受通知補足持股之糾正函後，乃召開董事會，決議由被告出面協調並勸請各董、監事補足持股，但各董、監事均以資金不足為由拒絕，被告逼不得已只好借用人頭戶，自行出資買賣股票，擬替各董、監事補足持股，被告之行為並非意在炒作股票，又因被告與各董、監事間原先均不認識，雙方信賴關係不夠，不敢冒然直接用彼等名義購買，乃借用陳淑美等親朋好友之帳戶購買股票，擬於湊足後再與彼等辦理信託登記之防範手續，再將陳淑美等人名下移轉至各董、監事，但因被告資金不足，向親友借之資金又被要求撤回，乃於八十三年一月二十日左右，以五十二．五元之低價大量賣出致此次為補足持股虧損約一億元（此從八十二年十二月一日至八十三年一月二十八日止，在天佑證券股份有限公司陳淑美、劉建章、王建章、梁鳳臻，及在環球證券股份有限公司梁鳳臻、王建章、陳方幼、沈南山買賣股票明細計算即可得知），又尚未及將股票自陳淑美等人名下移轉至各董、監事補足時，即因運轉不靈，於八十三年一月二十日以賠錢之價格賣出致未能完成補足各董、監事持股之心願云云。
二、惟查：
(一)正豐公司於八十二年十二月十日至八十三年一月十日期間之股票收盤價係由五十
七．五元上漲至八十七．五元，上漲三十元，漲幅百分之五二．一七，而正豐公司於八十二年十二月上旬（即八十三年十二月一日起至同年月九日止）之股票平均收盤價係五五．四元，八十三年一月下旬（即八十三年一月十一日起至一月三十一日止）之股票平均收盤價係五七．七元，業經原審法院向財政部證券暨期貨管理委員會函詢正豐公司八十二年及八十三度股票之收盤價格明確，有該會檢附正豐公司八十二年及八十三年股票交易明細資料附卷可佐，況參諸被告提出化學類各股之股數日線圖，南僑、榮化、東聯、中化於八十三年一月十一日之平均收盤價格約三十二元，至興農雖於八十三年一月間之收盤價格為八十五元，然該股於八十二年十二月間之平均收盤價格亦有七十元，足見正豐公司股票於八十二年十二月十日至八十三年一月十日間確有成交價格呈異常現象之情，洵堪認定。
(二)被告甲○○雖辯稱：伊係以法人代表之身分當選董事長，按財政部規定董監持股數必須要占公司股票總數之百分之十一以上，否則會對公司董監事連續罰鍰處分，被告於收受通知補足持股之糾正函後，乃召開董事會，決議由被告出面協調並勸請各董、監事補足持股，但各董、監事均以資金不足為由拒絕，被告逼不得已只好借用人頭戶，自行出資買賣股票，擬替各董、監事補足持股，被告行為並非意在炒作股票云云，然查證券交易法第二十六條規定「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則由主管機關以命令定之。如違反主管機關依第二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則之規定者應予處罰」，是以財政部證券管理委員會（當時機關名稱非財政部證券暨期貨管理委員會）乃據該授權命令於七十八年一月十日發佈『公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則』，依該規則第五條第一項規定「公開發行公司之董事或監察人在任期中轉讓股份或部分解任，致全體董事或監察人持有股份總額低於該規則第二條所定之成數時，全體董事或監察人應於一個月內補足」，此有財政部證券暨期貨管理委員會九十年十一月二十日（九０）台財證（三）字第一七０六三四號函文暨『公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則』在卷可按，而正豐公司全體董事曾於八十二年十一月因實際持有股份未達『公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則』所定成數，且未依規定期限內補足，於八十三年五月三日經財政部證券管理委員會依當時之規定對未達平均數之董事處以罰鍰（受處分人 邱元吉 、 郭秀明 、 黃錦霖 、 張福龍 、 盧三益 及 王志勤 等六人）；法人董事金島事業股份有限公司當時持有股數並未低於平均數，故該法人代表人甲○○並未列為處罰對象，此亦有財政部證券暨期貨管理委員會九十年七月二十六日（九０）台財證
（三）字第一四五二二三號函文在卷可按（另被告提出財政部證券管理委員會八十一年十一月四日號之函文載明正豐公司之全體董事及監察人於九月份所持有記名股票之股份總額未達『公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則』所定成數，請轉告全體董事及監察人應於交到後一個月內補足持股），並經證人邱元吉、張福龍、盧三益到庭證明屬實，惟依上開函文及被告所提出之財政部證券管理委員會八十一年十一月四日號函文所示，正豐公司全體董事於八十一年九月、八十二年十一月因實際持有股份未達『公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則』所定成數，且未依規定期限內補足，於八十三年五月三日經財政部證券管理委員會依當時之規定對未達平均數之董事處以罰鍰，而本件被告之行為時間為『八十二年十二月十日至八十三年一月十日』即為該持股不足之期間，如被告係為補足持股不足進而買入股票補足，何以會有被處罰之情事？又依上開規則規定係以『全體董事或監察人持有股份總額低於該規則第二條所定之成數』為處罰依據，其何以不以法人或各該人員之名義補足持股？再者，被告既供稱買入正豐公司股票係為補足各董事、監察人之持股不足，被告理應僅逐日大量買入股票而達補足之目的，然觀之附表所示之明細表，被告每日以不同之人頭帳戶買賣正豐公司股票係有買進及賣出之情形，當日買進及賣出之數量尚屬相當，八十二年十二月十四日、十五日、十八日、三十一日、八十三年一月十日甚且賣出數量高於買進數量，如是既買進又賣出又如何能達到補足持股不足之情形？是被告辯稱：因與各董、監事間原先均不認識，雙方信賴關係不夠，不敢冒然直接用彼等名義購買，乃借用陳淑美等親朋好友之帳戶購買股票，擬於湊足後再與彼等辦理信託登記之防範手續，再將陳淑美等人名下移轉至各董、監事，但因被告資金不足，向親友借貸之資金又被要求撤回，於尚未及將股票自陳淑美等人名下移轉至各董、監事時，即因運轉不靈，於八十三年一月二十日以賠錢之價格賣出致未能完成補足各董、監事持股之心願云云，即係卸責之詞。
(三)按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。所謂「連續以高價買入或以低價賣出」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入；或逐日以低於平均買價、接近最低買價之價格，或以當日最低之價格買出而言。查被告甲○○自八十二年十二月十日至八十三年一月十日之特定時間內，其中八十二年十二月十一、十三、十六、二十九、三十、三十一日、八十三年一月七、八、十日均逐日以陳淑美等人在天佑公司及環球公司之人頭帳戶以高於平均買價或接近最高買價之價格大量買入正豐公司股票(詳如附表二所示，有關詳細統計資料，見本院更二審卷第九八至一二五頁
)，且每日成交數量占當日成交總數自百分之七．五至百分之六十六不等(詳見附表一所示），被告並於上揭時間以一般所稱之沖洗買賣方式大量拋售股票之行為(賣出股票詳如附表一所示），以造成正豐公司股票交易熱絡之表象，致正豐公司股票收盤價由八十二年十二月十日之五十七．五元上漲至八十三年一月十日之八十七．五元，上漲三十元，漲幅達百分之五二．一七，被告甲○○即係利用前開人頭帳戶拉抬正豐公司股票至八十三年一月十日，嗣後於八十三年一月十日以後至二月二十八日陸續賣出正豐公司股票，而其平均價為每股七十八點九一元，此有本院前審函台灣證券交易所查詢，由該所以台證(87）密字第三四五五八號函覆在卷可佐。【至該函另稱「另於永豐及長鴻二證券公司亦有賣出」云云，然依該函之附件所示，僅沈南山於永豐證券公司賣出正豐公司股票一張(一０００股)，王建章於長鴻證券公司賣出正豐公司股票二十張(二００００股)，於本案之事實認定並不生影響，附此敘明】顯見被告在該特定時間內，有故意抬高正豐公司股票在交易市場之交易價格，而以他人名義對該股票連續以高價買入之行為，核其行為已違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，自應依同法第一百七十一條第一款規定論罪科刑。又證券交易法規定處罰上開違反證券交易法之行為，其立法目的在防止操控有價證券之交易價格，保護證券交易市場之秩序，並不以行為人獲取利益為必要，是被告甲○○辯稱：伊於八十三年一月二十日以賠錢之價格賣出致虧損約一億元云云，仍難解免其罪責。
三、查被告甲○○行為時依七十七年一月二十九日公佈之證券交易法第一百七十一條有關罰金之規定，業於行為後八十九年七月十九日修正公佈施行，行為時之法律，其法定刑為「七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」，而新法之法定刑為「七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三百萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法之結果，自以舊法有利於被告。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款罪行本即具連續操作性質，以具有連續行為為其構成要件，被告甲○○於特定時間內對於同一有價證券連續多次為沖洗買賣，即屬合於該法條規定之構成要件，仍僅論以一罪。是被告甲○○對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場，意圖抬高集中交易市場正豐公司有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之行為，核其所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰。再台灣證券交易所股份有限公司係屬公司制之證券交易所，得於有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營或證券經紀商，被告甲○○因非證券商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，其希圖抬高集中交易市場正豐公司有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之行為，顯係利用不知情之天佑證券股份有限公司，環球證券股份有限公司而犯罪，應論以間接正犯。
四、原審予以被告甲○○論罪科刑固非無見，惟查：(一)證券交易法於七十七年一月二十九日公佈之第一百五十五條第一項第二款固規定「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」為其處罰條款之一，然該款於八十九年七月十九日修正公佈施行之證券交易法業予刪除，原審未及比較新舊法而為法律之適用，仍論以上開條款之罪名，容有未洽；(二)同案被告乙○○、陳淑美(業經判決無罪確定)與被告甲○○並不成立共同正犯，詳如後述，原判決仍論以共同正犯，亦有未當；(三)原審附表一關於八十三年一月十日僅羅列王建章買進七一七張、梁鳳臻、陳方幼賣出一四０二張，然依證券交易所列入人頭戶交易資料，八十三年一月十日當天計有陳淑美買進一三二０張、王建章買進一二三一張、劉建章賣出一０六八張、陳方幼賣出六九九張、梁鳳臻賣出一八０四張（見本院前審卷第一０四頁至第一０八頁台灣證券交易所八十七年十月二十八日函），則原審事實與證據即不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。被告甲○○提起上訴否認犯罪雖無可採，然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○有違反證券交易法前科，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭時間內在天佑公司及環球公司以上開人頭帳戶買入賣出正豐股票，不移轉正豐股票所有權偽作買賣，亦違反證券交易法一百五十五條第一項第二款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰云云，查證券交易法於七十七年一月二十九日公佈之第一百五十五條第二款固規定「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」為其處罰條款之一，然該款於八十九年七月十九日修正公佈施行之證券交易法業予刪除，按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應為免訴判決之諭知，然因檢察官認此部分與上開有罪部分有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，依審判不可分原則，爰就被告甲○○被訴該條款之行為不另為免訴之諭知。
貳、被告乙○○部分
一、公訴意旨又以：被告乙○○係甲○○之配偶，為環球證券股份有限公司營業員，乙○○與甲○○於八十二年十二月十日至八十三年一月十日意圖抬高在證券交易所上市之有價證券正豐公司股票交易價格，以上開人頭帳戶在天佑公司及環球公司買入賣出正豐股票，不移轉正豐股票所有權偽作買賣，且連續以高價買入正豐股票，使該股票之收盤價由八十二年十二月十日之五十七．五元上漲至八十三年一月十日之八十七．五元，因認被告乙○○有違反證券交易法第一百五十五條第一項第二、四款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰，且被告乙○○為證券商之業務人員利用客戶名義帳名買賣有價證券，應依同法第一百七十七條第三款之規定處罰。
二、訊之被告乙○○堅詞否有公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊自到環球證券公司任職起至離職止，從未坐過營業台，亦從未替任何客戶下過任何一次單，更遑論替配偶甲○○下過單，因伊於到職後即將營業員執照借給同事陳信宏使用，以前因恐怕營業員執照被吊銷乃多次供認替甲○○下單等語。
三、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六第二項定有明文。經查，被告乙○○固於偵查及原審調查時自白有為甲○○接單及下單買賣正豐公司股票，惟於本院更審後均供稱：伊從未坐過營業台，亦從未替任何客戶下過任何一次單，更遑論替配偶甲○○下過單，因伊於到職後即將營業員執照借給同事陳信宏使用，以前因恐怕營業員執照被吊銷乃多次供認替甲○○下單等語，是其供詞前後已有不一，經本院更一審調查時質之證人即環球公司之管理部副理 饒智榮 證稱：「乙○○於八十二年到職」、「當時她是在管理部擔任行政職員」、「(為何不直接讓乙○○上檯接單？)是公司的安排」等語(見本院更一審卷第一七五至一七七頁)，證人陳信宏亦證稱：伊沒有營業員執照，乙○○有營業員執照，是公司安排每天均由伊以助理業務員的身分，掛乙○○的名義上檯接單，甲○○打電話下單時是由伊承接，接單業績算公司的，伊領接單費，甲○○下單時，伊不需要告訴乙○○等語(見同上卷第一七五至一七八頁），參以比對甲○○委託下單之環球公司之委託書(外放)上之筆跡與被告乙○○之筆跡(見同上卷第一八六頁)亦不相同，是被告乙○○所辯：於環球公司任職期間，係擔任該公司管理部之行政職員，並未上檯接單等語，應屬可信。再者，縱被告乙○○有為甲○○接單及下單，以被告乙○○係領有營業員執照，並在合法之證券經紀商任職，接受客戶之下單買賣股票為其職務行為，公訴人並未舉證證明其與甲○○間有何犯意聯絡及行為分擔，尚難因被告乙○○為甲○○之配偶，被告乙○○有為甲○○接單即逕認被告乙○○與甲○○為共同正犯。是公訴人指訴被告違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，尚無積極證據以資證明。原審未予詳察，此部分遽為被告乙○○有罪之判決，容有未洽，被告乙○○提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪，用期適法。
四、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查證券交易法於七十七年一月二十九日公佈之第一百五十五條第一項第二款固規定「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」為其處罰條款之一；又同法第一百七十七條第三款原規定「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止、或限制之命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」，然上開條款於八十九年七月十九日修正公佈施行之證券交易法均業予刪除。則公訴人指訴被告乙○○此部分之犯行即因法律已廢止其刑罰，且與前開無罪部分不生裁判上一罪關係，原審僅不另為免訴之諭知，亦有未當，應併由本院將該部分撤銷改判，另諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十一條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十二年八月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。