臺灣高等法院97年度重上更(二)字第151號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(二)字第151號民事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈡字第151號上訴人戊○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人 黃介南 律師被上訴人乙○○
丁○○共同訴訟代理人 魏千峯 律師
林俊宏 律師被上訴人 李灝 被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月3日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2538號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾萬柒仟陸佰捌拾伍元及利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、李灝及甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造合夥經營 山輝 名產行，約定由訴外人 李潓瑢 負責財務，並保管存摺、印鑑章；上訴人需用現金時，應先經李潓瑢之同意，在訴外人即會計 洪悅萍 開具之提款單上蓋章後，再由洪悅萍持至銀行領款存入上訴人指定之帳戶，或在銀行前將現金交與被上訴人甲○○。嗣李潓瑢於民國92年3月11日查詢台灣中小企業銀行建國分行帳戶餘額時，竟發現上訴人至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，始查悉上訴人以變更後之印鑑及補發之存摺，於92年3月13日至同年5月7日止陸續提領新台幣（下同）615萬4492元，而侵占355萬4492元。上訴人逾越權限冒領存款侵吞入己之行為，已侵害合夥人公同共有之財產，自應如數返還以回復原狀等語。爰依合夥及侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付276萬2177元並加計自起訴狀繕本送達翌日即92年8月23日起算法定遲延利息之判決。（被上訴人起訴請求615萬4492元及利息，第一審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起第二審上訴，就逾276萬2177元本息部分，本院前審除維持命上訴人給付79萬2315元本息部分已確定外，其餘部分為被上訴人敗訴判決亦已確定，均不在本院審判之列，不贅）
三、上訴人則以：山輝名產行係伊個人獨資成立，山輝食品有限公司（下稱山輝公司）始為兩造共同設立。縱認兩造就山輝名產行有合夥關係存在，惟既以伊獨資名義為登記，除伊以外之合夥人即均為隱名合夥人，而隱名合夥之財產權屬於出名營業人，被上訴人自不能主張公同共有及民法第184條、第667條、第668條、第827條、第828條之權利。且伊為合夥事業經營者，提領山輝名產行之銀行存款，用於合夥事業之經營，被上訴人無權請求返還。又伊於92年3月31日提領200萬元，主要係「預備」用於繳納山輝名產行暨山輝公司之稅捐，嗣後亦用於繳納山輝名產行暨山輝公司之90年至92年營利事業所得稅暨營業稅之用；至92年4月3日提領115萬元，亦經被上訴人乙○○、丁○○、李灝等於庭外與伊查核山輝名產行暨山輝公司之日記賬帳冊結果，確認該款乃使用於山輝名產行暨山輝公司經營之用，並無侵占；況本案業經檢察機關及法院認定 伊無 侵占之事實在案等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張上訴人於92年3月7日至台灣中小企業銀行建國分行申報山輝名產行名下戶號00000000000之存摺及印章遺失，聲請補發。並持補發之存摺向該行提領款項，計於於92年3月13日提領40萬4,492元、同年3月31日提領200萬元、4月3日提領115萬元各情（已判決確定部分不贅），為兩造所不爭。上訴人雖以山輝名產行係伊獨資經營，並非兩造之合夥事業云云為辯；然查被上訴人乙○○與上訴人曾於89年9月19日簽立協議書載明：「山輝山產行（應屬山輝名產行之筆誤）係由股東乙○○、戊○○共同出資成立，為統一事權，方便運作，由戊○○以獨資名義，提出申請設立」等語（原審卷㈠第164頁），已見山輝名產行乃合夥而非獨資。且有90年4月10日、5月10日、7月5日「山輝名產行／山輝食品有限公司分紅比例表」3紙（原審卷㈠第168-170頁，原審卷㈡第89頁），載明各股東分紅比例，並由各股東即戊○○、乙○○、丁○○、李灝、甲○○等之領款簽名在卷為憑；復有被上訴人提出之山輝名產行89年12月17日、90年3月2日之請款單，其事由均載明「股東聚餐」，並經上訴人簽名之請款單影本2紙可佐（原審卷㈡第132、133頁），益見山輝名產行應為合夥而非獨資。參酌證人洪悅萍即山輝名產行、山輝公司之會計於原審具結證稱：山輝名產行的股東有乙○○、戊○○、甲○○、李潓瑢及 李國瑋 等5人，入股金原先約定是乙○○、戊○○、李潓瑢等3人各出資100萬元，每人持股比率25%，甲○○出資150萬元，持股比率15%，李國瑋出資100萬元，持股比率10%，共計550萬元。後來戊○○她始終拿不出錢來，就請求說出資比率要更改，後來決定乙○○、戊○○、李潓瑢合計出資300萬元減為200萬元，持股比率不變，每人出資額變更為667,000元，其中乙○○、李潓瑢已各繳100萬元，多繳333,000元先暫時借給合夥事業，事後乙○○、李潓瑢每人各再出500元，補足前述增加的1,000元，此時合夥事業的股金合計4,501,000元，合夥到89年10月底一共虧損1,144,690元，股東依持股比率分擔損失，其中李國瑋虧損部分沒有拿出資金彌補，而由丁○○吸收，山輝名產行（證人原稱「公司」）為邀請丁○○加入，乙○○、戊○○、李潓瑢各釋出7%的股權，甲○○釋出5%（退50萬股金），由丁○○承接26%的股權，其入股金是964,000元，此時合夥的股金是4,965,000元，李國瑋於90年3月1日將其持有的10%的股份以60萬元轉讓給丁○○，並簽署讓渡書。
山輝公司則是從90年4月起成立，股東就是前述山輝名產行的股東，其實山輝名產行跟山輝公司就是同一家，持股比率也都一樣等語，就山輝名產行、山輝公司之股東？入股金？股東異動？各節證述綦詳（原審卷㈠第234-237頁）。核與證人李潓瑢所證述：原始的股東有乙○○、戊○○、甲○○、李國瑋及李灝，李灝是我的人頭，實際股東是我。出資額乙○○、戊○○、李灝各出資100萬元，各持股25%，甲○○出資額150萬元，持股15%，李國瑋出資100萬元，持股10%，後來因為戊○○她沒有錢，就向我借錢，我有跟乙○○講過，乙○○就說乾脆3人300萬改為2,001,000元出資額，變成每個人667,000元，其他不變，持股也不變，後來在89年10月因為營運不善，虧損1,144,691元，經股東決議，按照股東持股比率來攤平損益，同時乙○○、戊○○、李灝各釋出7%股份，其合夥退還甲○○50萬元股金，甲○○減少5%的持股，合計26%的股份，邀請丁○○入股，我用出資額667,000元占18%股權之比率，換算由丁○○繳入股金964,000元，資金是匯入 張夢萱 戶頭，後來李國瑋於90年3月1日把持股的10%轉賣給丁○○等情（原審卷㈠第238-241頁），亦屬相符；復與證人張夢萱（曾其將臺灣區中小企業銀行建國分行帳戶借予山輝名產行使用）所證：股東幾人我知道，就是乙○○、戊○○、甲○○、李潓瑢、李國瑋，後來就是丁○○買了李國瑋的股份，其餘我不清楚」等語（原審卷㈠第237-238頁以下），大致相符；上訴人所辯山輝名產行為其一己獨資設立，非合夥云云，尚不足採。
五、次查山輝名產行之銀行存摺、印鑑章原約定由李潓瑢保管，上訴人依約原未能逕行提領上開銀行存款之事實，業據證人洪悅萍即會計證稱：財務方面由李潓瑢負責，負責保管銀行存款簿跟印鑑章，當戊○○需要現金的時候，她會電話通知我，我再告訴李潓瑢，經李潓瑢同意，我才開提款單，由李潓瑢蓋章，我再到銀行領錢存入戊○○指定的帳戶，或在銀行前將現金交給甲○○。行政工作是由戊○○、甲○○處理，丁○○指導。兩個事業體股東相同、持股比率也相同，實際運作上也沒有區隔，正常的提領程序是要經由李潓瑢同意，如果沒有的話就是不合規定，戊○○有未經李潓瑢同意，自己去領款的情形，金額我不清楚」等語（原審卷㈠第234-237頁）甚為明確。核與證人李潓瑢所證：「有盜領，我於92年3月11日到銀行去刷存摺，銀行櫃台告訴我說同年的3月7日負責人有到銀行來辦理銀行存簿及印鑑遺失，因為存簿跟印鑑實際上是經各股東同意由我保管，所以戊○○是未經股東同意，私自去謊報遺失，而盜領400多萬元，山輝食品有限公司也是用同一手法，被戊○○盜領600多萬元」等語相符（原審卷㈠第241頁）。上訴人固不否認有辦理變更，惟辯稱：李潓瑢有擔任山輝名產行會計，曾保管一段時間而已。係因 李潓溶 拒絕交還存摺及印鑑，且拒絕說明存摺及印鑑是否尚在其保管中，才辦理變更云云。（原審卷㈡第179-180頁）。然上訴人所不爭執之薪津表中並無李潓瑢任職於山輝食品行之紀錄（原審卷㈡第85至87頁），上訴人前詞所辯，尚難採信。被上訴人主張上訴人未經合夥人全體同意或授權，私自變更山輝名產行之印鑑並補發存摺之事，陸續提領上開款項等情，顯係違反合夥事業約定，逾越合夥事業授權範圍，擅自提領合夥財產，上訴人對合夥事業有侵權行為之事實，應堪採信。
六、被上訴人主張上訴人未經全體合夥人同意，謊報遺失而變更印鑑存摺，擅自㈠於92年3月13日提領40萬4,492元；㈡於92年3月31日提領200萬元，此筆扣除本院前審已判決確定命上訴人返還79萬2315元本息部分外，尚有120萬7,635元（2,000,000－1,207,685＝792,315）遭盜用，㈢於92年4月3日提領115萬元，上訴人應返還276萬2177元等情，關於㈠於92年3月13日提領40萬4,492元部分：被上訴人就上訴人於92年3月13日由山輝名產行之銀行帳戶提領40萬4,492元，係用於山輝名產行暨山輝食品有限公司經營之用，已不爭執（見本院上更㈠卷第187頁反面）。此部分上訴人自無返還義務。
七、關於㈡92年3月31日提領200萬元部分，上訴人雖辯以：該款係為「預繳」山輝名產行暨山輝公司之稅捐，嗣後亦用於繳納山輝名產行暨山輝公司之90年至92年營利事業所得稅暨營業稅之用云云，並提出財政部臺北市國稅局營利事業所得稅結算稅額繳款書（自行繳納）、財政部臺北市國稅局營業稅繳款書、財政部臺北市國稅局營利事業所得稅核定稅額繳款書等9紙為論據（本院上更㈠卷第153頁-第161頁）；然觀諸上揭山輝名產行及山輝公司之91年度營利事業所得稅結算稅額繳款書（自行繳納）與92年度營業稅繳款書等4紙繳款書，係於92年5月13日、15日分別繳納，有收款行庫之日期戳為憑（本院上更㈠卷第153-156頁），而上訴人於92年3月31日所提領之200萬元款項早於同年4月29日即遭台灣台北地方法院以 北執錦 92年執全酉字第1078號執行命令假扣押在案，業經上訴人自承在卷（見本院上更㈠)卷第141頁）；復於96年7月27日由法務部行政執行署士林行政執行處調卷執行該200萬元扣押款，有執行命令可參（見本院上更㈠)卷第162頁），上訴人顯無可能以92年3月31日所提領200萬元款項於同年5月間繳交山輝名產行與山輝公司之稅款。其餘山輝名產行之91、92年度各年度之營利事業所得稅核定稅額繳款書，其繳納期間分別自94年4月16日起至94年4月25日、94年5月16日起至94年5月25日；山輝公司90、91、92年度各年度之營利事業所得稅核定稅額繳款書，依序為自94年4月6日起至94年4月15日、自94年5月6日起至94年5月15日、自94年8月6日起至94年8月15日（本院上更㈠卷第157-161頁），顯見此5筆營利事業所得稅核定稅額繳款書應係94年始核定開徵，上訴人何可能預見預知2年後之稅額而於92年3月31日預先提領200萬元備用？況上訴人於92年4月30日復另行提領之200萬元現金，有存摺可稽（原審卷㈠第175頁），尚難僅因上訴人已分別於92年5月13日及同年月15日繳納部分稅款120萬7,685元（Ａ：3萬1,624元+Ｂ：84萬4,829元+Ｃ：24萬9,996元+Ｄ：8萬1,236元＝120萬7,685元），即遽認上訴人於92年3月31日提領200萬元確係為「預繳」山輝名產行暨山輝公司稅捐之用。從而，92年3月31日所提領200萬元扣除已判決確定之79萬2315元部分，其餘120萬7,685元部分尚不能為有利上訴人之認定。
八、關於㈢92年4月3日提領115萬元部分：查山輝名產行暨山輝公司之日記賬帳冊92年4月3日該頁載明：入週轉金115萬元（本院上更㈠卷第128頁），此部分業經被上訴人乙○○、丁○○、李灝等於庭外與上訴人查核日記賬帳冊確實無訛，查核結果：確認前開款項上訴人提領用於山輝名產行暨山輝公司經營上，此非惟有被上訴人乙○○寄予上訴人之存證信函上載明：「…經與丁○○、李灝兩位股東研議結果…於94年4月8日起，由本股東與蔡股東施行核對92年3月8日至92年4月30日間之日報表（財務報表）屬實，盈餘為131萬7387元整無誤，可鑑之」等旨可稽（本院上更㈠卷第30頁），甲○○於本院前審亦自承：兩造股東已對過帳，都有簽名，錢都用於公司等語（本院上更㈠卷第115頁背面）；且97年10月22日復由被上訴人乙○○、上訴人、李潓瑢共同簽署：「現金餘款：於94年4月在碧瑤大飯店所核過之現金帳數；92年3月8日至92年8月7日餘款數總共為131萬5307元」之書面（本院上更㈡卷第66頁）可佐，核與乙○○所寄上揭存證信函大致相符；再佐以94年4月8日至16日間合夥人到場對帳之照片11張（本院上更㈡卷第62-65頁），堪認合夥人皆已同意此項查核結果。再依被上訴人乙○○逐頁簽名之日記帳，92年4月3日提領115萬元之前一日即92年4月2日之日記賬當日餘額為50萬5,884元，92年4月3日上訴人提領該款入帳後，92年4月3日之日記賬當日餘額為198萬3,388元，且92年4月4日之日記賬前日餘額亦為198萬2544元，至92年4月5日之日記賬當日餘額為117萬2,014元（本院上更㈡卷第39-40頁），可知上訴人於92年4月3日提領115萬元，除給付導遊傭金及獎金外，主要係預備支付山輝名產行暨山輝公司於92年4月5日發放之「92年3月員工薪津81萬9,778元」之用無訛（本院上更㈠卷第163頁）。被上訴人雖以92年4月2日之日記賬當日餘額為50萬5,884元，92年4月3日尚有入週轉金35萬元入帳，合計85萬餘元，已足敷「92年3月員工薪津81萬9,778元」，無提領之必要云云，執詞爭執；然上訴人92年4月3日提領115萬元既係入帳使用於山輝名產行暨山輝公司經營上，經合夥人查核無訛，則無論該款用於何項事由？有無提領必要？均難謂上訴人侵吞該款，被上訴人請求上訴人返還115萬元，自屬無據。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權提領合夥事業之存款於120萬7,685元部分，堪予採信；其餘關於提領㈠筆40萬4,492元及㈢筆115萬元部分，尚屬無據。從而，被上訴人依侵權行為之法則請求上訴人給付120萬7,685元及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴判決，核無不合；上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。至於上訴人提領㈠筆40萬4,492元及㈢筆115萬元部分，原審亦為被上訴人勝訴判決，尚有可議；上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明十一據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月31日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官吳謀焰正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年9月2日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。