裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3256號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3256號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5020號，中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8477號、97年度偵字第29334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之，例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，如對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，此有最高法院97年度臺上字第892號判決足資參照。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）按刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，……警方雖以「釣魚」方式辦案，並未違反基本人權之保障及公共利益之維護，其所蒐集之證據資料仍有證據能力，其採證並無悖乎證據法則；司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法所許。
（二）證人即查獲本件之乙○○警員於偵查及審理中均結證稱被告甲○○主動坦承有販毒等語，雖被告自為警查獲後矢口否認，惟一般轄區內吸毒列管人口不計其數，在未有其他證據可證明該名吸毒者同時亦為毒販時，警方豈有一一調查列管之吸毒人口是否有亦有販毒犯行之精力與時間？倘非被告自行暴露犯意，證人自不可能鎖定被告，蒐集被告販毒之證據資料，是證人乙○○前開證詞之可信度極高，堪認被告於民國97年10月10日前已有販賣甲基安非他命之犯意。
（三）所謂釣魚辦案，是在灑下一張天羅地網後，等著被告自投羅網，具有被動等待之性質，唯有被告願者上鉤才有辦法捕獲被告，倘使被告不願上鉤則停止偵查；至於陷害教唆則是在佈網、被告拒絕犯案之後，還要挑起、煽動不願上鉤者之犯意，以使被告掉入陷阱為終極目的，具有創造原本不應存在之刑事案件之主動性，惟自被告供稱及證人證述之通話內容及被告交付安非他命予證人之過程觀之，證人撥打電話予被告詢問被告有無安非他命只不過是灑網佈設陷阱，而被告對於證人上開詢問，並非表示沒有賣毒品，而是反問「你要幾張？」，顯然自投羅網，對被告之邀（要）約為承諾之意思表示，自行暴露犯行，並進一步與證人磋商買賣之數量，而證人追問「一張」之數量，亦僅屬確定買賣之細節，絕非挑起或煽動被告犯意之舉措，是證人所為當係偵查技術上所謂之「釣魚」，而非以引誘、教唆等違法手段引起原無犯罪故意之人之犯意，至為灼然。況證人當時所掌握之線索有限（並非如遭查獲吸毒犯行者供出上游之情形，可掌握到已經發生之販毒犯行），其為達成犯罪調查之目的，而從搜索（因被告稱其居無定所而無法達成蒐證之目標）、監聽（無證據顯示被告係大盤，對中、下游販毒者施以監聽顯與成本不符）、釣魚等辦案方式中，按比例原則選擇最小侵害手段之釣魚方式，顯見係按一般查緝犯罪之蒐證方式為之，並無迴避其他可行法定程序之不法意圖，因此所蒐集之證據資料，依法自有證據能力。
（四）至從被告身上扣得毒品之數量多寡與被告是否毒販純屬二回事，蓋販毒罪不以達到一定數量以上為成罪要件，故毒販又有大、中、小盤之不同，以本件被告被查獲1包淨重0.126公克甲基安非他命之交易量而言，雖非大盤或中盤之毒販，實無解於被告販賣0.126公克甲基安非他命犯行之刑責。末查，正因被告經濟困頓，自有從事毒品交易賺取其中利差之動機，原審判決遽以被告係無資力之人及扣案毒品數量不多為有利於被告之認定，已有適用論理法則及經驗法則不當之違法。
（五）爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。請求決撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
（一）本件檢察官上訴意旨係爭執原審就被告被訴販賣第二級毒品無罪部分，故本院僅於原審諭知被告販賣第二級毒品無罪部分而為審理，合先敘明。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例意旨參照，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院亦著有40年臺上字第86號判例。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號判例意旨自明。再按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。細繹原審判決對於本件因無積極證據足以認定被告成立毒品危害條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪，依法應為無罪諭知之得心證與適用前引證據法則之理由，均已說明甚詳。檢察官雖以本件係證人乙○○警員以「釣魚」方式辦案，而認證人之證詞及其所蒐集被告販毒之證據，可信性極高，惟查：
（1）證人乙○○於偵查中結證稱：「（是否於民國97年9月5日撥打行動電話號碼0000000000予被告？為何知悉被告之行動電話號碼？）是的。當時是因為被告係本轄區毒品列管人口，依例須列管其所在及按時驗尿，是從刑案知識庫查詢得知被告最近所犯之竊盜案件其中行動電話號碼0930開頭之號碼，撥打號碼後被告回電始知悉所使用之行動電話號碼是0000000000。」、「（當時有無詢問被告是否有毒品可供使用？） 楊女 當天有先傳簡訊，內容為『你如何得知此號碼？你要怎樣稱呼， 嘉輝 有需要些什麼？』，後來又有撥打我行動電話號碼。我當時有詢問她說妳是否還有在用，意思是指是否還有在用毒品，當時她回答我她還有在用，也有在賣。當時她並沒講她如何賣。」、「（97年10月10日為何聯絡？）97年10月10日以前我與被告曾通過電話，約97年9月底之事，當時是被告撥打電話給我，問我在做何事，我說我在看電現，當時是凌晨3、4點，她說她以為我在忙，並說那她沒事，所以就掛斷電話。97年10月10日晚上我撥打電話給被告，問她有沒有硬的東西，是指安非他命，她說有，我又問她去哪裡拿，她說在永和智光商職前面。在前往的路上，我有接到她打來的電話，問我說要多少，我當時有問她要怎樣算，她說不要問我重量，於是我跟她說不問重量要怎樣算，她說大約0.15，她又問我要幾張，我跟她說第一次交易只要1張就好，後來我又改口說要3張，她說她身上只剩1張，所以我說好吧，1張就1張，於是我就聯絡丙○○一起至永和智光商職附近。」、「（97年10月10日20時許至永和智光商職，如何與被告碰面？）我們的資料檔案有被告的照片，我們到了後有打電話給被告說我到了，當時被告要我往前走向永和安樂路，我跟她說我不認識路，被告要我不要再走，撥打我的行動電話號碼，當時被告站在智光商職對面，她看到我拿起手機講電話，她就走過來，她當時一見到我第一句話就是問我說『你帶幾張來』，我回答她3張，她說她只有1張，當時她先詢問我那個，是指錢，我拿出1千元後，她先拿走1千元，然後將1小包安非他命塞入我上衣左口袋，她又說我們商量一下，你要3張的話，我們合資再去買，此時丙○○及另一位員警一同上前逮捕被告」等語（見第8477號偵查卷第47頁至第48頁）；又於原審具結證稱：「（本件被告販賣安非他命案件是否你查獲？查獲過程？）是的，被告設籍我的刑責區，是煙毒列管人口，她行方不明，不知去向，我的長官要我通知她到警局驗尿，我就用警用電腦查詢得知，被告涉及竊盜案，偷一支手機用自己的ＳＩＭ卡，所以我查得她的行動電話號碼是0000000000，我就在97年9月5日上午11時第一次打這個電話，我當時是想要試看看接電話的人是男是女，分析基地臺位置，接電話的就是被告，我聽到是女生，就認為應該是列管的被告，我就跟她說我是她前男友 簡嘉輝 的朋友，我就跟她說簡嘉輝請她有空去監所會客，被告好像很忙就掛掉，5分鐘後，她傳一通簡訊給我，她先問我，我如何稱呼，問我如何知道此號碼，嘉輝有需要些什麼，後來她又打電話給我，就說些她與簡嘉輝之前的生活瑣事，此中間她有提到她最近很忙，我問她忙些什麼，她說你不知道嗎，最近到處都調不到貨，我問她你還再用嗎？她回答說我還有在賣，我就說我以後有需要，再跟妳拿，她回答說好，我就掛斷。後來她有打電話給我，要約見面，但我勤務很忙就找藉口推掉，直到10月10日晚上7點29分我主動打電話給被告，我問她，妳那裡有硬的東西嗎，硬的就是指安非他命，她回答有，我說要如何跟妳拿，她說到永和市智光商職前面，我問她如何算，被告回說不要問我重量多少，我就再問她大約重量多少要跟我講一下，在這之前她有先問我要幾張，我說要3張，我才開始問她重量，她先說不要問她重量，我再請她說大約多少，她才說0.15，她說她身上只剩1張的量，就是0.15，我就跟她說我到時就會打電話給她，這時我就電話聯絡副所長丙○○，康就帶了警員康家興前往永和市智光商職前面埋伏，到了20時37分，我到現場後，我就撥電話給被告，說我已經到了，被告要我繼續往前走，我說我不認識路，她就說你不要動，在原地，過幾分鐘後，被告打電話過來說看到我在智光商職前面，我看到被告從路的對面走過來，她就問我你帶幾張，我說3張，被告說你先拿1張就好，當時我手上拿1張千元紙鈔，被告就伸手把我右手的千元紙鈔拿過去，用她的左手拿1小包安非他命塞到我的上衣左口袋，副所長在對面馬上跑過來就把被告查獲。」、「（整個聯絡及見面過程中，被告有無跟你說過如果還不夠的話，大家可以一起出資去買？）她是在現場，把我的1千元收走，把安非他命放在我口袋時同時說如果你要3張的話，我們可以合資再去買。這句話一講完就馬上被查獲。」、「（整個聯絡、見面過程中，被告有無跟你講過這些安非他命是請你，不要收錢？）沒有」等語（見原審卷第93頁至第94頁）。
（2）被告於警詢時供稱：「當時員警自稱是我男友簡嘉輝之朋友，撥打0000000000電話問我說『妳還在用？』時，我回答我有在用毒品，但我沒有在賣毒品」等語（見第29334號偵查卷第11頁）；於偵查中供稱：「我沒有販賣毒品給他人，扣案之甲基非他命毒品是我要自己用的」等語（見第29334號偵查卷第39頁）；復於原審準備程序中供稱：
是證人打電話給我，問我這邊有沒有3千元的甲基安非他命，我跟證人說沒有，後來證人又問我這邊有多少，我就說只有自己施用的甲基安非他命而已，證人說這樣他也要，所以我們就約時間地點等語（見原審卷第75頁反面）；再於原審審理中供稱：我與證人通電話時，並沒有跟證人說我有在賣（毒品）等語（見原審卷第96頁）。
（3）互核證人與被告之供述，被告固坦承有與證人乙○○以電話約定、並於97年10月10日20時許至永和智光商職與證人碰面，交付甲基安非他命毒品之事實，且此部分與證人乙○○之供述相符，堪為真實。然證人乙○○證稱被告於電話中回答：其還有在用毒品，也有在賣乙節，僅有證人片面之詞，並始終為被告所否認，被告甚於原審供稱：其與證人通電話時，並沒有跟證人說有在賣毒品等語（見原審卷第96頁）。從而，被告確否有於97年9月5日，與證人乙○○以電話通話時表示其有在販買毒品，尚非無疑。而觀諸證人乙○○於偵查中證稱：「當日被告未說明毒品如何賣」一語（見第8477號偵查卷第98頁），證人於97年9月5日聽聞被告自述有販賣毒品後，遲至同年10月10日始再撥打電話予被告邀約毒品交易等情，若證人確有於97年9月5日電話中聽聞被告告知其有販賣毒品，依常情應會留意探知被告販賣毒品之方式及交易毒品之價格，並適時採取相關之販賣毒品案件偵辦行動，然證人乙○○卻於將近1個月後之同年10月10日，始撥打電話詢問被告有無毒品可賣，期間（即97年10月以前）證人乙○○亦有與被告通過電話，而內容並無涉及毒品交易等問題，與常理有違。況被告於97年10月10日交付甲基安非他命予證人時，曾向證人乙○○邀約一起合購3張毒品（每張約指0.15克），亦為證人乙○○所是認（見原審卷第94頁），被告竟就如此微量之毒品亦邀約他人合購，亦與一般毒品販賣之犯罪模式未符，是尚難僅憑證人乙○○單方之說詞，即認被告有於97年9月5日電話中向證人乙○○告知其有販賣毒品，亦無積極佐證憑以認定證人乙○○於此時已知悉被告有從事毒品販賣之情事，並即著手為「釣魚」方式偵辦。。
（4）綜上，原審認定本件證人乙○○向被告購買甲基安非他命之始末，應為證人於97年10月10日下午7時29分，先主動撥打電話向被告詢問是否有硬的東西（指甲基安非他命）等語，被告始因而應允提供甲基安非他命予證人，並非被告主動要約出售，此與「釣魚」之辦案方式，係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，顯然有別，核其認事用法並無違誤。檢察官採用憑信性尚有可疑之承辦員警片面證詞，以若非被告自行暴露犯意，證人不可能鎖定被告，蒐集被告販毒之證據，證人乙○○之證言可信為真實，藉此認定被告本即有販賣毒品甲基安非他命之犯意，其所為該當販賣第二級毒品未遂之犯行，核其論證方式係先行設定被告有販賣第二級毒品犯意之結論，再以此結論反推證人乙○○證述可資採信，有循環論證之虞，當不能以此推論方式而為被告不利之認定。
（5）至於上訴意旨另陳被告被查獲之甲基安非他命之交易量僅
0.126克，係正因被告經濟困頓，自有從事毒品交易賺取其中利差之動機乙節，純係憑空臆測之詞，並無其他具體事證可佐，當無從採為認定被告有罪之依據。
（三）綜上所述，本件原審已於判決理由詳述乙○○警員之證詞何以不可採為被告不利證據之得心證理由，核與經驗及論理暨證據法則均無牴觸，揆諸檢察官上訴意旨所載各節，僅以自設之被告有罪結論重覆主張證人證詞可採，並抽象引用有關「陷害教唆」與「釣魚偵查技術」之學理論述，而未提出其他足以補強證人乙○○證述為可信或其他足以認定被告犯有販賣第二級毒品未遂罪之積極證據。從而，本件檢察官對於原判決究竟有何認事用法違誤，並未依據卷內資料為具體之指摘，僅就原審已詳為論駁之事項再為爭執，並據為上訴理由，空泛指稱原審判決有違論理法則及經驗法則，依首揭說明，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年8月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國98年9月3日