裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第2929號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第2929號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17986號），本院判決如下：
主文丁○○竊盜未遂，處有期徒刑參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○於民國98年7月13日上午6時許，在臺中縣梧棲鎮梧棲港之拍賣場西側，見甲○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自小貨車停放在該處，且車窗未關，竟意圖為自己不法之所有，欲竊取車內之香菸，正當其著手將手伸入車內欲行竊時，適為行經該處之丙○○發現，並對丁○○大聲喝叱後，丁○○始將手收回而未能得手。嗣經甲○○報警處理，因而查獲。
二、案經甲○○訴請內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。查證人甲○○、丙○○於警詢及檢察事務官詢問之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告已陳明就此同意作為證據（見本院卷第30頁背面），且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第159條之5之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義（最高法院97年度台上字第931號判決參照、登載於司法院公報第51卷第3期）。本件證人甲○○、丙○○於警詢、檢察事務官及本院審理時證述：丁○○說手進車內只是要拿香菸來抽而已等語；本件承辦員警 曾益堂 於職務報告稱：「我到達現場時，有聽到丙○○跟被害人（甲○○）質問嫌疑人丁○○為什麼將手伸進箱型車內時， 林嫌 答稱：『我是看到車內有煙，想要拿煙來抽，我沒有偷竊財物』等語，就被告而言，係以被告陳述之內容為其內容之陳述，此種轉述被告陳述內容為其內容所作之陳述，已經被告及檢察官於於本院審理時已陳明就此部分同意作為證據（見本院卷第30頁背面至31頁），且亦無證據足認被告上開陳述係出強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情事，本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之法理，自得為證據。
三、至卷附之現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭及攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如光碟），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相及攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機及攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且檢察官、被告於本院審理時均同意做為證據（見本院卷第30頁背面），且本院審酌渠等對於卷內所附之上揭照片並未主張係違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○矢口否認有上揭竊盜未遂犯行，辯稱：當天伊是要去找朋友 阿田 ，他是在拍賣場，伊並沒有將手伸入甲○○之車窗內，是甲○○、丙○○要陷害伊云云。惟查：
㈠被告於上開時、地，欲竊取車內香菸未遂之事實，業據證人
丙○○於警詢（見警卷第8頁）及檢察事務官（見偵查卷第10頁）詢問時證述甚詳，證人丙○○於本院審理時亦證稱：
「當天早上六點多左右，我從拍賣場買了部分的魚，放到我車子旁邊，我太太在幫我整理魚貨，後來我太太去上廁所，要我先到車子那邊看著，我就看到被告到我車後，在那邊看，我看他不是捕魚的也不是拍賣場的人，就對他特別注意，被告看到我在看他之後就離開，當時他的機車是停放在旁邊，然後被告就到我車子左手邊他的機車那邊坐著，過了大約一兩分鐘，被告就進去拍賣場去繞了一圈，後來我太太過來，我就進去拍賣場，我買到我要的魚之後，我就回來，就看到被告繞到甲○○的車子右邊，就是乘客座那邊，然後我就告訴我太太說這個人要注意，這時候，就看到被告用右手伸入甲○○的車子裡面，當時胳臂整個都進去車內了，我就說『你在做什麼』，被告就把手拿出來，然後被告就走向我，告訴我說，我只是要拿香煙抽而已，我在梧棲漁港那邊已經生活了十幾年，從來沒有看過被告，所以才會對他起戒心。我因為看被告行跡可疑，被告告訴我說，他只是要拿香煙抽而已，因為我也認識甲○○，我就想說甲○○又不抽菸，怎麼可能被告要拿煙抽，然後我就要被告一起與我進去市場裡面找甲○○，我就問甲○○，這個人剛剛伸手進去你車內，看你要怎麼處理，後來是甲○○報警的，這部分我就不清楚了。」等語（見本院卷第28頁背面至29頁），並有現場照片6張附卷可稽。
㈡又被告為證人丙○○當場發現其竊盜未遂犯行後，在證人甲
○○、丙○○及到場員警曾益堂面前，坦承係欲竊取車內香菸等情，業據證人甲○○、丙○○於警詢、檢察事務官詢問時及本院理時證述甚詳，且有員警曾益堂出具之職務報告附卷足稽（見警卷第13頁），證人甲○○等3人證述一致，應堪採信。況被告與證人甲○○、丙○○素不相識，且無夙怨糾紛等情，亦據證人甲○○、丙○○及被告於本院審理時證述、供述在卷（見本院卷第29、30、31頁背面），證人甲○○、丙○○自無誣陷被告之虞。
㈢又被告於本院辯論期日言詞聲請傳喚證人「阿田」，然「當
事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」刑事訴訟法第163條之1定有明文，被告並無不能以書狀或情況急迫情事，自不得僅以言詞聲請傳喚證人。且被告亦不知「阿田」之姓名、年籍、住居所，本院亦無從傳喚。況本案已有上述明確事證可憑，被告竊盜未遂犯行，與其是否認識「阿田」並無必然關聯，是並無為此無益調查之必要。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，委無足取，本件事證明確，被告竊盜未遂犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所致被害人之損害及其素行、犯罪後未與告訴人甲○○和解，取得告訴人諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第十二庭法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖騰中華民國98年10月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。