裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第353號刑事判決
裁判日期：民國113年01月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第353號上訴人即被告 張原禎 選任辯護人 宋國城 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度易字第309號，中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5614號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張原禎與王○○為朋友，其並無還款之能力，亦乏還款之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於民國106年12月19日稍前某時起，接續以通訊軟體聯繫王○○，佯稱：家中種植蕃茄，需要工錢、設備費、田租、運費等費用之短期周轉，家人同意由其開口向王○○借貸，並承諾一同還款等不實事項，使王○○誤信借貸用途乃為張原禎家庭務農事業支出，且農作收成並出貨後即有相應收入得以還款，因而同意借貸，並依張原禎之指示，接續於附表一所示時間，匯款至張原禎提供之其祖母張○○○申設之中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000號帳戶（下稱甲帳戶）內，或交付現金給張原禎，張原禎則陸續簽發如附表二所示本票、還款承諾書予王○○收執。惟附表二編號1至4之本票屆期均未兌現，且張原禎亦不曾按附表二編號5之承諾書實際清償分文。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。理由
一、程序事項：㈠公訴意旨所指：上訴人即被告張原禎（下稱被告）於107年4
月25日向被害人王○○詐騙新臺幣（下同）2000元得手（即起訴書附表編號22）之部分，經原審不另為無罪諭知後，未據檢察官上訴，復核「非」被告提起第二審上訴範圍之有關係部分，則該部分自非上訴效力所及，本院不得審究。準此，辯護人指摘原判決此部分與原判決認定被告成立詐欺取財罪部分，容有判決理由矛盾之疑慮云云（本院卷第119頁），亦非本院所得審究至明。
㈡檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序時，就本判決所
引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第55至57頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於上述時點，接續以上述理由向被害人告貸，被害人因而接續於附表一所示時間交付借款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是跟被害人借錢，並非詐騙，且貸得之款項一開始有用於種植蕃茄，後於107年2月初因需生活費，才私自挪用云云。辯護人則另以：本案純係被害人與被告合意消費借款，且借得之款項確有實際用於家中之蕃茄農事者，況被告並非無意還款，更非無能力清償，事實上迄已清償約半數之借款，是被告欠缺不法所有意圖等語，為被告辯護。經查：
㈠不爭執事項之說明：
被告於106年12月19日稍前某時起，接續以通訊軟體聯繫被害人，而以：家中種植蕃茄需要工錢、設備費、田租、運費等費用之短期周轉，家人同意由其出面向被害人借貸，並承諾一同還款等事由，使因而信賴借貸用途為被告家庭務農事業支出，且農作收成並出貨後即有相應收入得以還款之被害人，應允貸出款項，並依被告之指示，接續於附表一所示時間，匯款至被告提供之其祖母張○○○申設之甲帳戶內，或交付現金給被告各節，為被告坦言在卷（本院卷第55頁），且據證人即被害人於偵查及原審中證述明確，並有被告與被害人間通訊軟體訊息紀錄擷圖、借款整理表，及被害人之台新國際商業銀行帳戶存摺封面及內頁影本、三信商業銀行帳戶存摺封面及內頁影本、台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、三信商業銀行匯款回條、自動櫃員機匯款明細，暨甲帳戶客戶歷史交易清單在卷堪以認定。
㈡其他應說明之客觀事實：
1.被告陸續簽發如附表二所示本票、還款承諾書予被害人收執，固經被告、被害人一致供、陳明屬實，並有該等本票、還款承諾書（均影本）在卷堪以認定。惟附表二編號1至4之本票屆期均未兌現，且被告亦不曾按附表二編號5之還款承諾書實際清償分文。被害人因而憑之於108年間起訴被告及其祖母張○○○應給付自己110萬6000元暨遲延利息，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以108年度訴字第233號判決被害人勝訴判決確定（下稱甲判決），被害人進於同年間以甲判決為執行名義，查封張○○○之不動產而擬對之執行取償，嗣受理執行之臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）依法駁回被害人對張○○○聲請強制執行金額「逾」55萬3000元之部分；至就對張○○○適法執行之部分，則經張○○○繳清款項後結案；另對被告執行之部分，乃因乏財產可供執行取償致僅核發債權憑證作結，有被害人之民事起訴書、甲判決暨確定證明書，及橋頭地院民事執行處囑託查封登記書、已執行囑託查封函傳送證明、108年度司執字第26393號民事裁定、強制執行進行單、108年度司執字第26393號債權憑證、塗銷查封登記書、民事強制案款收據在卷堪以認定。
2.承上可知，被告實乏以自有財產清償附表二所示之些許本票債務、亦全無按該附表編號5還款承諾書履行之能力，復不曾籌得款項實際清償分文，而是坐等被害人開啟民事強制執行程序取償，並就其部分空手而返甚灼。苟被告稍具清償被害人欠款之意願，大可設法籌款妥為因應，焉可能面對被害人依序對其連同遭其拖累之祖母張○○○提起民事訴訟，再進而執行取償，均毫無任何作為？復參以被告於本院審理中另所坦言，其於106年1至4月間向他名被害人詐騙73萬元得手之該案（即後述之原審量刑審酌欄所指「臺灣桃園地方法院108年度桃簡字第1864號刑事簡易判決」），其於106年間未曾實際清償分文，而是迄自109年起才開始遭扣薪作為清償乙節（本院卷第114至115頁參照），則被告於106年間，其個人經濟狀況之困窘，更可見一斑，顯非本案向被害人告貸之後，方因故導致自身償債之經濟能力大減。被告之辯護人為被告辯護稱：被告向被害人告貸當下，乃非無意還款，更非無能力清償，事實上迄已清償約半數之借款，且被告有沒有能力償債等經濟狀況，乃隨事後發展而有變動，但犯罪行為本應以行為當下予以評價，不該以被告事後未依約還錢，就回溯性認定被告向被害人告貸時構成詐欺取財罪云云，無一屬實。
㈢就被告所述借款事由（含借款用途）乃非事實，且為被害人評估放貸與否關鍵之認定：
1.證人即被害人另迭於偵查及原審審理中具結證稱：我經朋友介紹而認識被告，被告陸續於附表一編號1至21所示時間前，以他與家人一起種植蕃茄事業需宅配運費、工人薪水、設備費用、田租等資金周轉為由，向我借錢時，我曾問他關於他的家人是否知悉借貸之事，他回答他的家人都知道並由他出面處理借貸事宜，且借款要匯入他祖母之甲帳戶，他的家人都會一起還款，並保證待蕃茄收成、訂單出貨完而有收入時，即能還款，還提到他也有在找其他工作。我認為被告家中種植蕃茄能確保收成出貨後有穩定收入，得以還款，且被告家人知悉借貸一事強化被告所述借貸用途為家中種植蕃茄，故願意幫忙被告一下而同意借貸，若被告純以私人理由借錢，既無法確保有相應收入得以還款，我根本就不會同意。被告並持續傳送訂單、出貨單、蕃茄、工資照片等務農照片給我，表示借款確有投入家中務農事業，我之所以如附表一所示接續匯款或給付現金，是因被告以已經投入資金，不做完就沒收成、沒收入等理由，拖延還款同時要求增加借款，我評估後認為再貸放一些錢，被告一家人就能做完而有收入得以還款。又被告簽發如附表二編號1至4所示本票給我，是因被告再向我借錢時，我認為他已拖延還款過久，經我們討論出由被告簽發本票以擔保還款，被告此舉讓我更放心繼續借錢給他；另被告手寫附表二編號5所示還款承諾書給我，是因被告又再向我借錢，我認為他未曾還款且並無相關借貸單據，被告乃自行寫下此份還款承諾書給我，被告此舉讓我更放心繼續借錢給他。附表一編號1所示款項，被告原本承諾1個多月後即能返還，其餘編號所示款項則是承諾最晚於107年4月底前可全數1次還清，我們並未明確約定各筆款項返還時間。被告未曾返還任何款項，我於000年0月間聯繫被告後，就聯繫不上他了，故嘗試聯絡被告之家人，而我與被告之父、母親聯絡時，他們均表示不知道被告有向我借貸一事、被告沒拿錢回家裡等情，甚於再之後被告祖母張○○○對我提告不當得利民事訴訟時，也是表示自己並沒有拿到借款，我才知道被告根本未將借得款項用於他所述之家中務農用途等語（偵卷第51至53頁，原審易字卷第102至140頁），而對於被告乃接續以家中務農支出之相關不實理由向其借貸，影響其關於是否出借款項之評估，致其陷於錯誤而接續貸出共計109萬4000元款項乙情，指證歷歷。
2.姑不論被告前於自訴案件審理時即已供稱：我於000年0月間竊取張○○○所有之甲帳戶之存摺及提款卡，且知悉該提款卡之密碼，後以家中經營小蕃茄宅配工作需要資金等事由，並以我及張○○○共同借貸之名義，向被害人借貸，且將甲帳戶作為被害人匯入借款之用，嗣再自行將被害人匯入甲帳戶內之款項全數提領後供己花用等語明確（原審自字卷第69至73頁），而核與被害人上揭證述內容，互無齟齬。且被告迄於本案偵查中，猶坦言其知悉本案行為可能有詐欺罪，並承認確實有騙被害人不諱（偵卷第38頁）；又被告於該次偵訊程序中精神狀態尚佳，對檢察官之提問能即時、切題且流暢的回答，而檢察官則問話態度語氣平和，無何不正訊問情事，亦經原審勘驗該次偵訊錄影畫面確認無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（原審易字卷第61至66頁），是被告於本案偵查中之任意性自白，亦可與首揭被害人之證述內容，相互印證、彼此補強。
3.稽上事證交相參析，可知被告向被害人告貸時之所陳事由，乃要非實情，並導致被害人誤信借款用途乃係刻進行中、尤多屬最後出貨階段之農事（務）短期周轉，可預期即將順利回收款項，因而實質影響被害人之放款評估致其最終做出應允貸出款項之決定無訛。被告嗣自原審審理時起，改辯稱其最初向被害人貸得款項有（部分）實際用於種植蕃茄，並非以不實事由向被害人告貸云云；暨其辯護人所辯護稱：被告借得之款項，確有實際用於家中之蕃茄農事，是本案僅屬被告、告訴人雙方間單純之合意借貸云云，均非事實，不足採信。
4.至證人即被告之父張○○固曾於本院審理中證稱：我是種植小蕃茄的農夫，於（某年）9、10月間有一些困難，被告當時沒有工作也沒有其他收入，在家裡幫忙我一起工作，他大概陸陸續續拿了30、40萬元回來。我當時並不清楚債權人等款項來源，是直到後來需要還錢的時候我才知道，且因被告表示他會去還也有還錢了，所以具體應還款金額多少我也並不清楚。再之後債權人（指被害人，以下逕稱被害人）對我們提起民事訴訟，我才經驚覺被告向被害人借款金額竟如此大筆，且因被告那時又已離家外出工作，我有致電被害人想進行債務協調未獲置理，被害人還進一步查封母親張○○○名下房子，我的妹妹才陪同母親找律師對被告提起自訴，因為我母親認為錢不是她借的，就不應該由她還錢，畢竟種小蕃茄務農的事，我母親實際上也沒有參與云云（本院卷第91至101頁）。惟證人張○○既另同時明確證稱：被告拿錢回來幫忙是某年9、10月間回來幫忙2、3個月，那時候被告有陸陸續續提供家裡30、40萬元，我也因為看被告幫忙家裡工作，每個月給被告2、3萬元的零用金。這幾年我種植小蕃茄最終都有盈餘，所以如果知道有債務就會先還掉等語（本院卷第99至101頁），足見苟被告縱確曾以30、40萬元款項協助家中之小蕃茄種植農務，因確切之時間點乃為「106年」9至11月間，抑或是「其他年度」9至11月間之事，而或顯在附表一向被害人借得款項之「前」，或顯屬不同年度，致難認與附表一款項具有關聯性，自無足為被告確曾將借自被害人款項，實際用於家中農務之有利被告論據。況由證人張○○之前揭證述內容，毋寧尚可知被告之父因近年種植小蕃茄之農事最終均有盈餘，所以於各該年度之作物收成變現時，即已將所知之當年度欠款全數償畢，未有拖欠逾年之情，及被告之祖母根本未參與小蕃茄種植之事，而自始無意出名（聯名）告貸以供農事周轉，益徵被告向被害人告貸之種種說詞，諸如，乃係在家人（含被告之父親、祖母）同意下由其開口向王○○借貸以供農事短暫周轉，並承諾一同還款等節，無一屬實，乃確係隨口編纂用以訛詐被害人無誤。
5.末被害人重視自身財產所受損害之實際填補，更甚於對詐欺取財行為人罪責之追究者，所在多有，是故被害人於本案偵訊時所陳：我沒有要向被告提告詐欺，只希望他還錢給我就好等語（偵卷第53頁），同無足為被告並無訛詐被害人之有利認定，併予指明。
㈣關於被告乃具不法所有意圖之認定：
1.刑事法關於財產犯罪所定之意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。該「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院106年度台上字第2535號判決意旨參照）。
2.準此，借款之實際用途，乃於得否順利回收款項之評估至關重要，而深深影響債權人之放貸意願，是以債務人如欲達實際取得借款之目的，編造不實之款項用途而使債權人誤認所貸放之款項有高度（及時）取回之可能，當已違反公序且逾越通常一般之人得以容忍之程度，而無解債務人之不法所有意圖。辯護人另所辯稱民法上之借貸關係與刑法之詐欺取財罪互不相容，否則國家司法機關豈不是成為債權人之討債工具云云，顯有違誤。
3.被告向被害人告貸時所稱之家中種植蕃茄需要工錢、設備費、田租、運費等費用之短期周轉，暨家人同意由其開口向王○○借貸，並承諾一同還款各節，均非實情，並導致被害人錯誤評估收回貸款之可能而應允放貸，且被告並無還款之能力，亦乏還款意願，既分經本院詳予認定如前，則被告以不實事由向被害人告貸之際，主觀上顯具使被害人陷於錯誤，誤認借貸用途乃為被告家庭務農事業支出，且農作收成並出貨後即有相應收入得以還款，因而應允放貸，並獲取附表一各筆款項之不法意圖，同堪認定。被告及其辯護人抗辯本案乃單純民事借貸糾紛云云，乃飾卸之詞，並非事實，不足採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪（含罪數）：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以家庭務農事業所需各項費用之短期周轉為由，向同一被害人接續詐得附表一所示款項，而侵害同一被害人之財產法益，且時間集中在106年12月19日稍前某時起至107年3月31日止，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，原審公訴檢察官認應予分論併罰（原審易字卷第200頁參照），尚有未合。
四、上訴有無理由之論斷：㈠原審就此部分認被告罪證明確，並審酌：被告以事實欄所載
手段（手法）接續為詐欺取財犯行，使被害人因而受有109萬4000元之財產上損害，其行為應予非難；又被告否認犯行固為其訴訟防禦權之行使，法院不應單以此作為加重量刑的理由，但核與其他相類案件中坦承全部犯行之行為人相較，自應在量刑予以充分考量，如此方符平等原則；再者，被告未曾自行返還被害人任何借款，亦未與被害人和解或賠償所受損害；暨被告前於106年間曾佯裝借貸而詐騙，嗣經法院判處罪刑確定（原審易字卷第171至175頁所附臺灣桃園地方法院108年度桃簡字第1864號刑事簡易判決；及同卷第205至208頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），卻再為本案相類犯行，足徵其遵守法律之觀念甚為薄弱，惡性顯屬重大；末衡以被告於原審審理時自陳高職畢業、擔任廚師、身體無重大疾病、無須扶養他人（原審易字卷第197至198頁參照）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月之刑。末就沒收部分，則予說明：被告本案詐得之109萬4000元，固核屬其犯罪所得，然被告祖母張○○○已於強制執行程序中清償63萬9415元，且其中62萬3791元（計算式：本金553,000元+利息70,791元=623,791元）部分，乃係張○○○返還予被害人之金錢，雖非被告本人實際合法返還予被害人者，然若仍對被告宣告沒收此部分之犯罪所得，將使被告承受另遭張○○○索償之雙重不利益，容有過苛之虞，是本案應僅依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收47萬209元（計算式：1,094,000元-623,791元=470,209元），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原判決此部分之認事用法，核無不合，量刑及沒收
與否之決定，亦均屬允當，被告此部分上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國113年1月30日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國113年1月30日
書記官王居珉附表一：
編號匯、付款時間(民國)交付金額（新臺幣）1106年12月19日200,000元2106年12月20日30,000元3106年12月27日200,000元4107年1月2日150,000元5107年1月13日30,000元6107年1月13日20,000元7107年1月22日63,000元8107年1月26日23,000元9107年2月3日30,000元10107年2月5日9,000元11107年2月5日30,000元12107年2月7日20,000元13107年2月8日25,000元14107年2月11日30,000元15107年2月13日5,000元16107年2月24日100,000元17107年3月2日5,000元18107年3月7日60,000元19107年3月16日30,000元20107年3月21日30,000元21107年3月31日4,000元總計1,094,000元附表二：
編號發票日(民國）票面金額(新臺幣）到期日即提示日即利息起算日票據號碼1106年12月29日250,000元107年1月20日00000002106年12月29日290,000元107年1月25日00000003107年2月21日325,000元107年3月10日00000004107年2月24日10,000元107年5月10日00000005107年3月13日還款承諾書（內容略以：107年4月10日返還400,000元，同年5月10日返還400,000元，餘款按月於每月10日返還20,000元至107年12月31日止等語）◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。