裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第462號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第462號上訴人即被告丙○○上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服本院中華民國94年12月12日所為94年度桃簡字第2393號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：94年度偵字第15267號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為丁○○之胞姐，2人間屬2親等以內之旁系血親，為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員，丙○○於94年7月20日下午2時許，在其妹丁○○所經營位於桃園縣桃園市○○街○○○號之「髮色橘子理髮店」內，因債務問題與丁○○發生口角，丙○○竟基於傷害之犯意，先徒手與丁○○拉扯，拉扯間造成丁○○受有右手瘀傷、左前臂抓傷等傷害，接續持丁○○放置在上址陽台之安全帽毆打丁○○背部，造成丁○○受有下背及上背挫傷等傷害，丁○○乃撥打電話報警，丙○○竟又基於毀損之犯意，先持上開安全帽至上址廚房砸向丁○○所有之烤麵包機1台及廚房門1扇，損壞上開烤麵包機及廚房門；接續持上開安全帽至理髮店營業場所內砸向丁○○所有之理髮鏡3面及放置在美容台上之吹風機1台，並將該吹風機掃至地上，損壞上開理髮鏡及吹風機，均足生損害於丁○○。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時、地與告訴人丁○○發生爭執，並持安全帽打到該理髮店內鏡子之事實，惟矢口否認有何傷害及毀損犯行，辯稱：伊當天是遭丁○○毆打，伊沒有與丁○○拉扯，也沒有持安全帽毆打丁○○，伊沒有毀損丁○○店內之物品，且有2面鏡子原先就是破了云云。經查：
㈠證人即告訴人丁○○於檢察官訊問時證稱：94年7月22日下
午2時許，被告至桃園縣桃園市○○街○○○號「橘子理髮店」，因為雙方間有債務糾紛，並發生爭吵，被告即出手打伊，伊與被告爭執拉扯，之後又拿安全帽打伊的後背，其後並趁伊打電話報警的空檔，用安全帽砸壞伊店內的物品等語（見偵查卷第15頁）。證人戊○○於檢察官訊問時亦證稱：當天被告與告訴人因為錢的事情發生爭吵，進而2人拉扯，後來被告從廚房的後陽台拿了1個安全帽出來砸壞店裡的東西，除了用安全帽打壞鏡子外，還把美容台上的吹風機掃到地上等語（見偵查卷第19、20頁）。證人甲○○於本院審理時證稱：當天伊原本要去該店洗頭，伊到現場時，已經在打架了，沒多久伊聽到「砰」1聲；伊當時人站在門外正準備要進去，伊就看到老闆娘（即告訴人）與被告在打架，就是一般女孩子打架，拉拉扯扯，打來打去，被告也有回擊，接著伊就聽到鏡子破掉的聲音等語（見本院96年5月3日審判筆錄第5、7頁）。又告訴人確受有下背及上背挫傷、右手瘀傷、左前臂抓傷，有卷附財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見偵查卷第11頁）。另告訴人所有如附表所示之物損壞，證人即警員乙○○於本院審理時證稱：伊到現場去查看時，店內理髮鏡有3面壞了，廚房內的東西很凌亂，廚房的門有壞掉，吹風機塑膠殼破掉等語（見本院96年5月3日審判筆錄第3頁），復有照片4幀附卷可佐（見偵查卷第8、9頁）。經核證人丁○○、戊○○、甲○○上開證詞，所述情節大致相符，且均經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而所述被告傷害告訴人之情節，亦與上開診斷證明書所載告訴人所受傷害情形相符，其等證詞應可採信。
㈡至被告雖以前詞置辯：
1.本件被告如何傷害告訴人，除經告訴人上開指訴明確外，證人戊○○、甲○○均證稱被告當時確有與告訴人拉扯之情，且證人甲○○更明確證稱：告訴人與被告在打架，拉拉扯扯，打來打去，且被告亦有回擊等語，已如前述，是被告空言否認傷害犯行，顯非可採。
2.雖被告於本院審理時迭強調其當時遭告訴人毆打乃至鼻子流血等語，縱其所述屬實，亦係依法追究告訴人法律責任，本即不得以此解免本身刑責。再者，按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院著有30年上字第1040號判例參照）。
查本件被告因債務問題與告訴人發生口角，先徒手與告訴人拉扯，再持安全帽毆打丁○○背部，足認被告行為均非單純格擋排除對方攻擊之必要防衛動作，而係出手為攻擊對方，而致告訴人受有如事實欄所示傷害，被告有傷害之犯意甚明，依上開說明，被告亦不能主張係正當防衛。
3.另被告辯稱：上址有2面鏡子原先就是破了云云，惟依卷附照片所示，告訴人遭砸毀之理髮鏡係設置在店內營業處所，並供客人照映使用，上開理髮店既係告訴人所經營，若店內理髮鏡早已破損，衡情告訴人應無不修復或更換之理，況證人甲○○於本院審理時並證稱：伊至上開理髮店消費時，並沒有看到店內鏡子有破損情形等語，是被告上開辯稱，自非可採。
4.再參諸被告於警詢中，供稱：告訴人店內毀壞物品是伊與告訴人拉扯時壞的云云；於本院審理時先稱：沒有損壞告訴人店內的東西云云；又稱：伊拿安全帽揮過去就打到店內的鏡子云云；後改稱：安全帽不是伊揮過去云云，則其前後所述不一，即難採信。
5.綜上，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。㈢本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、法律適用：㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
而95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（96年度台非字第58號判決意旨參照）。又現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題（最高法院96年度台上字第1601號判決意旨參照）。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第
2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、96年度台上字第941號判決意旨參照）。
㈡本件被告行為後，關於刑法第277條、第354條之罪，其法
定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈢又被告行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41
條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第
1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條之規定，諭知其易科罰金之折算標準。㈣另刑法第277條、第354條之罪其法定拘役刑最高度部分（
即刑法第33條第4款）雖亦有修正，惟對被告無有利、不利情形，應逕適用裁判時（即修正後）之法律。又刑法第51條第6款固亦於95年7月1日修正公布施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第6款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾4個月。」修正後刑法第51條第6款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾12
0日。」上開修正對被告並無有利、不利情形，應逕適用裁判時（即修正後）之法律。另刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定（台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。
㈤核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第35
4條之毀損罪。被告與告訴人係姊妹關係，為2親等之旁系血親，具家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告對告訴人實施家庭暴力行為，亦屬同法第2條第2項之家庭暴力罪。原審同此認定，因依刑法第277條第1項、第
354條、（修正後刑法）第51條第6款、（修正前刑法）第
41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（應予更正為刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段），（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告丙○○為告訴人丁○○之姐，其因民事上債權債務關係與告訴人發生爭執，竟持告訴人所有之安全帽砸傷告訴人之背部及雙手等部位，致告訴人受傷，並毀損告訴人所有如附表所示之物品、其犯罪後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別就被告涉犯傷害罪部分量處拘役40日、就被告涉犯毀損罪部分量處拘役20日，並定應執行拘役55日，並就其各宣告刑與執行刑，諭知如易科罰金，以（銀元）3百元折算1日，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦允洽。至行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法;依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。是本件被告行為後，法律雖有變更，原審未及比較，尚不構成撤銷之理由，附此敘明。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國96年5月17日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官林蕙芳法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官王月香中華民國96年5月21日附表┌──┬─────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│所有權人│├──┼─────────────┼──────┤│1│理髮鏡3面│丁○○│├──┼─────────────┼──────┤│2│烤麵包機1台│同上│├──┼─────────────┼──────┤│3│廚房門1扇│同上│├──┼─────────────┼──────┤│4│吹風機1台│同上│└──┴─────────────┴──────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。