裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第106號民事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣嘉義地方法院民事判決97年度訴字第106號原告丁○○訴訟代理人 洪千雅 律師被告乙○○○訴訟代理人丙○○被告甲○○○上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○○應向第三人甲○○○給付如附表所示土地所設定抵押權利價值新台幣壹佰萬元，權利範圍百分之五抵押權之抵押債權額新台幣壹佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）先位之訴部分：
1.原嘉義市○○○段3、3-5、3-6號三筆土地為原告、被告乙○○○及其他共有人所共有，經訴請判決分割確定，由原告分得現同段地號3-14、3-19、3-21號三筆土地，有土地登記謄本可稽。查被告乙○○○於民國85年2月26日，以其就原共有土地嘉義市○○○段3、3-5、3-6號三筆土地所有權100分之5，設定抵押權給被告甲○○○，借款新台幣（下同）100萬元，約定清償其為88年2月23日，該抵押權經分割後仍轉載於原告分得之三筆土地上。
2.按設定抵押權以債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，則擔保借款債權之抵押權亦失所附麗而失其效力。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在者，應由被告負舉證責任。本件系爭被告間抵押權所從屬之債權依據土地登記謄本上記載，於88年2月23日即已屆清償其，且利息、遲延利息及違約金均約定為「無」，該債權確實存在與否自應由被告負舉證責任。因之聲明：1.確認被告甲○○○對被告乙○○○所有如附表之土地所設定權利價值100萬元、權利範圍為100分之5之抵押權所擔保之債權不存在。2.被告甲○○○應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
（二）備位之訴部分：按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。民法第
825、349條分別定有明文。被告乙○○○於85年2月26日，以其就原共有土地原嘉義市○○○段3、3-5、3-6號三筆土地所有權100分之5，設定抵押權給被告甲○○○，借款100萬元，約定清償其為88年2月23日，該抵押權經分割後仍轉載於原告分得之三筆土地上。原嘉義市○○○段3、3-5、3-6號三筆土地既因判決分割，地政機關依民法第868條及土地登記規則107條之規定，將被告乙○○○原以應有部分100分之5設定之抵押權轉載於原告所分得之 港子坪段 3-14、3-19、3-21號三筆土地上，使原告因而負擔抵押債務，是原告自得依據前揭法條，請求被告乙○○○應向第三人甲○○○清償抵押債務，以免除其因判決分割土地所負擔義務。因之聲明：被告乙○○○應向第三人甲○○○給付如附表所示土地所設定抵押權利價值100萬元，權利範圍100分之5抵押權之抵押債權額100萬元。
二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（一）被告甲○○○就被告乙○○○坐落嘉義市○○○段3、3-5、3-6號，權利範圍100分之5之土地設定抵押權，被告乙○○○於85年2月17日向被告甲○○○借用100萬元，約定按年息百分之五計算利息，嗣後因經濟不景氣，周轉不靈，從未付利息，屆期無力清償本金，經被告甲○○○依民法第873條之規定聲請鈞院准予拍賣，經三次公開拍賣無人投標後，鈞院於89年4月5日公告「如有人願以原定之拍賣條件應買或債權人同意以該拍賣條件承受者，得於公告之日起三個月內，向本院為應買或承受之表示」，屆期無人應買或承受，因此抵押權未清償，依民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」，本件抵押權依法登記在案，受法律保障基於上述，抵押權擔保之債權確實存在。
（二）共有土地之共有人，對於共有土地任意位置，共有人有主張持分之權利，被告甲○○○不因土地之分割而喪失其權利，為民法第868條所規定。原告於94年間訴請共有土地分割時，原告及其他共有人共同提出請求土地分割後持有土地塗銷抵押權設定亦未經允許。
（三）被告乙○○○當為抵押權設定之債務負清償責任，惟因被告乙○○○目前無收入，經濟困難，無償還能力，俟土地出售後，當予清償，塗銷抵押權設定。
三、法院判斷：
一、就先位之訴部分：
（一）原告主張被告間並無債權債務關係，卻設定系爭抵押權，致系爭抵押權因裁判分割而轉載於原告分得之系爭土地等語，被告則以上開情詞抗辯，並提出被告甲○○○匯款100萬元予被告乙○○○匯款單為證，堪認被告之主張為真實，原告主張被告甲○○○間就上開100萬元對被告乙○○○債權不存在，自不足採；而系爭抵押權轉載於原告分得之系爭土地，乃基於民法第868條及土地登記規則第107條規定所致，既為原告所自承，原告請求被告甲○○○將系爭抵押權登記予以塗銷，自無理由，不應准許。
（二）綜上所述，原告先位之訴為無理由，本院應就被告備位之訴加以審理。
二、就備位之訴部分：
（一）按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任；又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第825條、第349條定有明文。又按執行債權人取得之執行名義係命債務人應清償第三人就執行債權人所有某土地所設定抵押債權若干元及其利息暨違約金，此時可依強制執行法第127條規定執行，蓋債務人向第三人清償可認為一種行為，由執行法院先命債務人自動履行，如不履行時，執行法院先以裁定命債務人向執行法院預納代為履行費用（即應清償第三人之金額及其利息暨違約金），俟裁定確定後，直接對債務人強制執行。（台灣高等法院暨所屬法院六十年度法律座談會民事類第34號提案研討結果）。
（二）經查，本件原告主張原坐落嘉義市○○○段3、3-5、3-6號三筆土地，原係原告與被告乙○○○及其他共有人所共有，94年訴請判決分割確定，詎因被告乙○○○於訴訟前，以其應有部分設定如附表所示之抵押權，致原告所取得之土地因此負擔抵押債務等情，業據原告提出土地登記謄本等為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。是依上開規定，被告乙○○○就原告因分割共有物取得之土地，既負有出賣人權利瑕疵擔保責任，其自應擔保原告分得之土地無抵押權之存在，從而，原告主張被告乙○○○應向第三人清償如附表所示抵押債務，以塗銷抵押權，免除原告因判決分割取得土地所負擔保義務，洵屬有據，應予准許。至被告乙○○○雖辯稱：目前無收入，經濟困難，無償還能力，俟系爭土地出售後，當予清償，塗銷抵押權設定。惟此係其是否有資力清償抵押債務之問題，本不得因此免除其責任，其所辯自無可採。
四、綜上所述，原告先位之訴部分請求確認被告甲○○○對被告乙○○○所有如附表之土地所設定權利價值100萬元、權利範圍為100分之5之抵押權所擔保之債權不存在及請求被告甲○○○應將附表所示之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原告備位之訴部分主張被告乙○○○應向被告甲○○○給付如附表所示抵押債務，以塗銷抵押權，免除原告因判決分割取得土地所負擔保義務，即無不合，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴無理由，備位之訴有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年6月10日
民事第一庭法官吳芝瑛如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國97年6月10日
書記官馮澤文附表┌────┬──┬───┬────┬──┬────┬───┬────┬──┬──────┐│土地坐│抵押│設定│收件字號│登記│擔保債權│債權額│設定債權│清償│共同擔保││落地號│權人│義務人││日期│總金額│比例│範圍│日期│地號││├────┼──┼───┼────┼──┼────┼───┼────┼──┼──────┤│嘉義市│ 李蔡 │ 陳呂 │民國85年│85年│新台幣│全部│100分之5│88年│嘉義市│││港子坪段│ 陳糧 │ 梅子 │ 嘉地 字第│2月│100萬元│││2月│港子坪段│││3-14│││002374號│26日││││23日│3、3-5、3-6││3-19│││││││││、3-7、3-8、││3-21│││││││││3-9、3-10、│││││││││││3-11、3-12、│││││││││││3-13、3-14、│││││││││││3-15、3-16、│││││││││││3-17、3-18、│││││││││││3-19、3-20、│││││││││││3-21、3-22、│││││││││││3-23、3-24。│└────┴──┴───┴────┴──┴────┴───┴────┴──┴──────┘