臺灣高雄地方法院民事判決 101年度鳳簡字第905號
原 告 陳正祥
訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師
被 告 蘇毛恩愛
訴訟代理人 樓嘉君 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國102年7月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告陳正祥所有坐落高雄市○○區○○○街○○號
房屋（下稱系爭22號房屋）與被告蘇毛恩愛所有坐落高雄市
○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭24號房屋）毗鄰，上開
房屋坐落之土地原與訴外人 吳聲松 、 劉峰政 共有（高雄市○
○區○○段○○○○○○號，下稱系爭土地，後因裁判分割為10
5-2、105-14、105-15、105-16地號），原告所有系爭22號
房屋旁之側院，係屬為上開建築基地之法定空地，依法不得
建築，並應作為該宗建築基地共同之消防、地震等避難空間
。系爭土地雖經裁判分割，惟依高雄縣政府（縣市合併前，
下同）91年8月27日府建管字第0000000000號及92年4月17
日府建管字第0000000000號函釋，該土地仍屬建築法所稱之
1宗建築基地，不因產權之分屬，而得任意建築破壞法定應
留設供該建築基地全部建物使用人消防、緊急避難使用之法
定空地功能，且上開土地分割判決亦明示消防、避難、管線
、採光、通風等均得依民法第773條以下所規定之相鄰關係
解決，不致因分割而發生無法使用或喪失效用情形。詎被告
竟於原告所有系爭22號房屋供緊急情況逃生用之後門外加裝
鐵製欄杆，使原告於緊急狀況發生時無法開啟後門進入法定
空地逃生避難，嚴重危及原告及家人生命財產安全，已有權
利濫用及違反保護他人法律之情形，且兩造向建商購買系爭
房屋時，均與建商約定確認該建築基地之建造完全按照建照
之設計圖樣辦理興建而成，對於系爭土地之法定空地係供該
宗建築建地全部建物使用人消防、緊急避難之目的亦知之甚
詳，並同意而購買，據此使用10數年未曾有異議，兩造間顯
有法定空地應供該宗建地全部建物使用人消防、緊急避難使
用之合意，該約定之使用權，基於公安之性質，亦不因嗣後
所有權分割而消滅，被告違反前開約定之使用權，任意增設
鐵製欄杆，自非合法，應予拆除，為此，爰依民法第184條
第2項、第148條及債務不履行法律關係提起本件訴訟，並
聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地上
如附圖編號B所示之鐵製欄杆（面積0.17平方公尺）拆除。
二、被告則以：兩造間就系爭土地之裁判分割案件，業經本院90
年度訴字第1822號、臺灣高等法院高雄分院91年上字第127
號及最高法院95年度台上字第403號判決確定。上開判決中
已就裁判分割之相關因素加以考量，可見原告主張因緊急狀
況發生無法開啟後門進入法定空地逃生避難，嚴重危害家人
生活財產安全等情，顯屬無據，更何況原告在上開分割共有
物之訴亦表示願就兩造房屋占用土地之現狀分割及通道不願
保持共有等語，原告再為爭執而提起本件訴訟，實無理由。
又系爭土地既經法院判決分割確定均得單獨重新申請建築，
則被告分得之土地是否為之前兩造共有系爭土地之法定空地
，顯然與本件無關。再者，建築法有關法定空地規定之目的
，乃在要求申請者申請建築執照時需符合建築法規，避免違
章建築之情形發生，並無限制所有權人使用之效果，且兩造
所分得之土地，均有空地部分，原告之後院於上開裁判分割
確定前，亦無開後門到被告側院之情形，可見原告所稱造成
其無法開啟後門進入法定空地逃生避難，乃其個人故意行為
所致。況原告所有之系爭22號房屋，乃正對仁慈五街，可藉
由該道路進出，要無因被告設置之鐵製欄杆而影響其逃生避
難至明。又原告於系爭土地未分割前故意丟垃圾到被告未分
割但為被告使用之側院，並侮辱被告，且於分割後不僅不封
閉後院牆壁，反而藉故侵入被告分得之側院內，被告係為維
護安寧及安全，始安置鐵欄杆，並非原告所稱故意設置以妨
礙消防或避難之目的等語資為抗辯，並聲明如主文第1項所
示。
三、本院得心證之理由：
（一）系爭土地未裁判分割前，係其上4棟透天式3層樓建物即
高雄市○○區○○○街○○號（訴外人劉峰政所有）、20號
（訴外人吳聲松所有）、22號（原告所有）、24號（被告
所有）所有權人4人持分共有，後因本件被告提起裁判分
割系爭土地，經本院90年度訴字第1822號、臺灣高等法院
高雄分院91年度上字第127號及最高法院95年度台上字第
403號裁判（下稱前案判決）准予分割確定。分割後之高
雄市○○區○○段○○○○○○○號土地登記為被告所有，同段
105-16地號土地登記為原告所有，另同段105-15、105-2
地號土地則分別登記為吳聲松、劉峰政所有等情，有上開
判決、地籍圖及土地謄本附卷可稽（本院卷第30頁至第33
頁、第75頁至第105頁、第138頁）；又原告請求拆除之
鐵製欄杆，係設置在原告所有系爭22號房屋東側之空地（
下稱側院）即被告所有之上開105-14地號土地上，面積為
0.17平方公尺乙節，復有勘驗筆錄、現場照片及高雄市政
府地政局仁武地政事務所102年5月31日高市地仁測字第
00000000000號函檢附之土地複丈成果圖在卷可參（本院
卷第191頁至第205頁、第211頁、第212頁），亦為兩
造所不爭，是被告所設置之鐵製欄杆係坐落在其所有105-
14地號土地上之事實，應堪可認定。
（二）原告所有之系爭22號房屋面臨2線道路寬約10公尺之仁慈
五街，並以此面為正門得以獨立使用、出入，被告所有之
系爭24號房屋則未直接面臨仁慈五街，必須經由側院土地
與仁慈五街相通出入等情，業經本院會同兩造及地政事務
所測量人員至現場勘驗屬實，且上開裁判分割案件於審理
時經臺灣高等法院高雄分院函請高雄縣政府查勘就分割取
得之土地能否建築使用後，據覆（高雄縣政府93年4月20
日府建築字第0000000000號函）以：「‥本案依據本縣仁
武地政事務所93年3月5日土地複丈成果圖分割結果，尚
符合本縣畸零地使用自治條例第8條但書第2款規定及本
府92年4月17日府建管字第000000000號函說明三（即內
政部81.3.10台內營字第00000000號函示：按建築法第11
條規定：建築基地為供建築物本身所佔之地面及其所應留
設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前，應
合併為1宗。是1宗建築基地應為整體，不應產權分屬，
而准分別建築行為。）得分別申請建築使用，惟申請建築
時仍需依據建築法及都市計劃土地使用管制規定辦理」，
故兩造因分割而取得之土地，均可依法申請建築使用乙節
，亦為臺灣高等法院高雄分院91年度上字第127號判決第
6頁、第8頁所明揭。準此以言，系爭土地係經法院考量
實際使用現況、建物位置、分割後土地使用之完整性與各
共有人有效利用、土地經濟價值、將來土地規劃利用之經
濟價值及符合建築法規定等因素後，方裁判分割由原、被
告取得現為105-16、105-14地號之土地，且依上開函文
所示，兩造各自取得之土地於符合建築法及都市計劃土地
使用管制規定下，均可申請建築使用，由此可見此一裁判
分割之結果使原、被告單獨取得上開土地所有權之全部，
並不因各自取得土地建築面積以外之空地係屬分割前之法
定空地而影響其所有權之行使至明。
（三）原告固主張側院係屬建築法所稱1宗建築基地之法定空地
，被告不得重複使用增設鐵製欄杆而妨礙房屋使用人消防
、緊急避難之用，被告此一行為有違民法第148條之規定
云云。惟查，縱認經分割後為被告所有之側院土地係屬原
告所稱系爭土地之法定空地，然觀建築法第11條第3項係
規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，
並不得重複使用」，非謂法定空地即應以空地之狀態存在
，只要符合規定無礙於法定空地之使用，搭建之行為尚非
法之不許，此觀本院依職權函詢高雄市政府工務局有關法
定空地上可否設置欄杆乙節，該局於102年3月25日以高
市工務建字第00000000000號函（本院卷第187頁、第18
8頁）覆稱：該欄杆倘屬圍牆性質，則需申請雜項執照，
若以鐵絲或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，則免予請
領執照等語，並未否定不得於法定空地設置欄杆之舉，即
足至明。況對照系爭房屋之使用執照、建物平面圖及現場
勘驗結果可知（本院卷第22頁、第140頁、第141頁、第
193頁至第197頁），原告係在系爭22號房屋後門外之法
定空地上搭建圍牆，因鐵製欄杆與圍牆之鐵製大門緊鄰而
造成無法開啟，並非該房屋原建築設計之後門遭到欄杆阻
擋而無法進出，且該圍牆係屬違建性質，原告於前案判決
訴訟中亦自承該圍牆本來未設置門進出，於90年4月中旬
始請施工人員將圍牆部分打掉設置一扇門等語（參本院90
年度訴字第1822號判決第7頁，本院卷第81頁），據此可
知，被告雖於側院設置鐵製欄杆，然原告苟未有圍牆之搭
建，則因該欄杆係屬一「日」字形之設置，高度僅111公
分、寬度約115公分，尚不足以妨礙原告藉由該側院進出
，亦即原告所稱後門進出受阻之最大因素，乃因其自行違
法搭建圍牆所致，原告如將搭建於法定空地上之圍牆拆除
，自可消弭其所謂無法由後門出入之問題，且原告所有系
爭22號房屋之大門，係面臨仁慈五街，可藉此獨立進出，
亦不受欄杆設置而影響其出入。因權利是否濫用，乃應依
正義公平之方法，斟酌具體的權利義務關係，避免當事人
間犧牲他方利益以圖利自己，並衡平權利人及義務人雙方
之利益，考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運
用之，故準此以言並綜觀上情，本院認原告未正視自己違
法搭建圍牆之行為，反而強行要求被告拆除鐵製欄杆以遂
其進出之便，並以權利濫用為由而加以非難被告，立場顯
然失衡，自未符合民法第148條規定之目的至明。從而，
原告主張依民法第148條規定請求被告拆除上開所述之鐵
製欄杆云云，自難可採。
（四）民法第184條第2項規定，係屬侵權行為之態樣，須行為
人違反保護他人之法律，且發生損害於他人，行為與損害
結果間有因果關係，始得請求賠償。查本件被告於側院設
置鐵製欄杆之情雖屬實在，然原告尚可藉由面臨仁慈五街
之大門進出，並不影響其居住、進出之自由，且原告於10
5-16地號土地後側與被告所有105-14地號土地界址處搭建
圍牆之事實，業經本院勘驗屬實，並有現場照片可佐（本
院卷第193頁至第195頁），則原告如未搭建上開圍牆，
縱有被告設置之欄杆，然因該欄杆高、寬僅約111、115
公分，尚不足以影響原告藉由側院進出等情，亦如前述，
而依建築法第11條規定，建築基地不計入建築面積之部分
，即屬法定空地，故「法定空地」並非必然以空地狀態存
在，只要符合規定，仍可於法定空地上為合法使用，復難
謂為任何設置之行為即屬違法，況上開法條係賦予被害人
請求行為人「賠償」其損害，非屬排除侵害之條文，原告
亦未積極舉證證明因被告上開之行為而受有其他損害，是
其以前揭法條為請求權基礎主張被告應將欄杆拆除，難認
有據。
（五）原告固仍以兩造對於側院係供該宗建築建地全部建物使用
人消防、緊急避難之目的知之甚詳，並同意而購買，據此
使用10數年未曾有異議，兩造間顯有系爭法定空地應供該
宗建地全部建物使用人消防、緊急避難使用之合意，被告
此一設置欄杆之行為，已違約定而有債務不履行之情形云
云。然查，原告提出系爭22號房屋之買賣契約書，其上並
無側院供其出入使用之相關約定，反觀被告與出賣人吳兆
麟訂立買賣契約第1條則明確指出購買之土地「含東側通
路在內約62坪」一語，此有買賣契約書2份在卷可稽（本
院卷第23頁、第24頁、第128頁至第132頁），而兩造間
就側院如何使用，被告否認與原告有何合意存在，原告亦
未提出任何書面或協議以資證明，且分割後之側院土地歸
屬被告所有，被告基於所有權人地位而使用其所有之土地
，除有違反法令規定，否則難認法所不許。況兩造間縱認
有合意由被告提供側院供原告消防、緊急避難使用，惟此
應僅限於保持側院進出之暢通，並非兩造已成立任何性質
之契約，且債務不履行之損害賠償請求權，係指債務人不
履行契約而發生損害，債權人可請求回復至損害前之狀態
或以金錢賠償而言，並無請求排除侵害之權能。是以，原
告以兩造間已有合意存在，並依債務不履行而為上開之主
張，實屬有誤，亦難可採。
四、綜上所述，被告雖於側院之土地上設置鐵製欄杆，惟原告尚
可藉由面臨仁慈五街之大門進出，未影響其緊急避難之所需
，且無法由後門出入最大因素乃原告個人違法搭建圍牆所致
，難謂被告有權利濫用之情；另原告依據之民法第184條第
2項規定，係屬侵權行為之請求權基礎，並無排除侵害之權
能，原告亦未舉證其受有損害，而兩造間未成立任何契約，
至多僅可認有合意允許側院供原告緊急避難時通行之用，設
置欄杆難符債務不履行，更遑論據此而請求被告拆除欄杆。
從而，原告主張被告應將坐落高雄市○○區○○段000000地
號土地上如附圖編號B所示之鐵製欄杆（面積0.17平方公尺
）拆除，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年8月23日
鳳山簡易庭法官林勳煜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年8月28日
書記官李燕枝