裁判字號：臺灣桃園地方法院113年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國113年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第658號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐譽瑋選任辯護人王紹安律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15324號、113年度少連偵字第224號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表三編號1至3所示之物，均沒收。扣案如附表三編號4所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知α-咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，分別於附表二編號1至15所示之時間、地點、方式，以附表二所示之金額、數量，販賣如附表二所示之含有第三級毒品α-咯烷基苯異己酮之彩虹菸與如附表二所示之購毒者，共計15次。嗣經警於民國113年3月13日17時許，持本院核發之搜索票，在案發當時址設桃園市○○區○○路000巷00○0號之被告居處執行搜索，並扣得如附表三所示之物，始循線查獲上情。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，公訴人、被告乙○○及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第112頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
(二)次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（113年偵字第15324號卷二第14頁、本院卷第34、106、177頁），核與證人即附表二所示之購毒者於警詢及偵查中證述之情節大致相符（113年他字第512號卷第41至60、431至447、505至509、65至74、75至88、383至391、511至515、725至734頁，113年偵字第15324號卷一第779至783、785至794、841至847、849至856、873至877、939至943頁，113年少連偵字第224號卷第411至418頁），並有監視器畫面擷圖（113年少連偵字第224號卷第571至590、591至613、615至620頁、113年他字第512號卷第267至297、319至323頁）、通聯調閱查詢單（113年少連偵字第224號卷第547至549頁、113年偵字第15324號卷二第89至93、109至117、251、265至266、283至285頁）、少年林○鉞手機通聯紀錄（113年他字第512號卷第353至362頁）、被告販毒記帳擷圖（113年少連偵字第224號卷第229至230頁）、被告登入Instagram之IP位址一覽表、Instagram使用者「 徐瑋 」使用者紀錄（113年少連偵字第224號卷，第537至545頁）、Instagram、Facebook用戶資料及IP登入資料（113年偵字第15324號卷二第199至214、243至249頁）、Apple檔案系統擷取報告（113年偵字第15324號卷二第329至465頁）、 葉日榜 手機通訊軟體對話紀錄（113年他字第512號卷第161至166頁、113年少連偵字第224號卷第559至569頁）、通訊軟體對話交易地點基地台分析【桃園市中壢區中大路213巷、Google地圖路徑圖】（113年少連偵字第224號卷，第647至662頁）、車輛詳細資料報表【車主： 李道昇 】（113年少連偵字第224號卷第643至645頁）、格上汽車租賃股份有限公司113年1月13日函暨所附之汽車出租單暨 葉光常 客戶資料卡（113年少連偵字第224號卷第637至642頁）、車輛行經路口時間表（113年他字第512號卷第265頁）、葉日榜及被告之金流往來資料（113偵15324卷一第319至325頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月8日毒品證物檢驗報告【毒品編號：D113少-009】（113年少連偵字第224號卷第455頁）、內政部警政署刑事警察局112年11月8日刑理字第1126040689號鑑定書【葉日榜】（113年少連偵字第224號卷第465頁、113年他字第512號卷第329至337頁）、內政部警政署刑事警察局112年11月16日刑理字第1126040691號鑑定書【林○鉞】（113年少連偵字第224號卷第473頁）、被告台灣檢驗科技股份有限公司113年3月29日濫用藥物尿液檢驗報告、檢體紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自願受採尿同意書、勘察採證同意書（113年少連偵字第224號卷第457至463頁、113年偵字第15324號卷一第663至665頁）、被告手機通訊軟體對話紀錄（113年少連偵字第224號卷第621至681頁、113年偵字第15324號卷一第423至474頁、113年偵字第15324號卷二第119至190、215至221、267至271、297至305頁）、被告行動電話備忘錄內容（113年偵字第15324號卷一第421頁）、桃園市政府警察局少年警察隊113年8月30日刑事案件報告書（本院卷第121至125頁）、桃園市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票（113年偵字第15324號卷一第79至95、163頁）、扣押物品清單（本院卷第85頁）、臺灣桃園地方檢察署113年10月7日丙○秀宿113偵15324字第1139128461號函（本院卷第131頁）、臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44809號案件被告 莊宗德 不起訴處分書（本院卷第181至183頁）等在卷可稽，並有附表三所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品α-咯烷基苯異己酮之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告所犯如附表二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重減輕：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行乙節，已如前述，是被告本案犯行應依上開規定，減輕其刑。
2.本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：本案被告於113年3月14日警詢時固供稱：des90000000oud.com之對話紀錄即我與莊宗德聯繫交易購買及出貨毒品之對話紀錄，都是在中壢區中大路213巷口交易，我跟莊宗德是國中同學，去年他主動跟我說有彩虹菸之資源，問我要不要和他拿貨，後面我們都用Facetime聯繫毒品交易等語（113年偵字第15324號卷一第33、34頁），並指認編號3之人為毒品上游莊宗德（同上卷第67至70頁）；並於偵訊時供稱：我的毒品來源是莊宗德，從112年9月起開始供貨，他會叫一個人坐白牌到我家巷口附近給我，我都是跟莊宗德聯繫，以5顆為單位購買，1顆2200元，1顆有18支菸，我都是將錢交給坐白牌的人，一手交錢一手交貨等語（113年他字第512號卷第
684、685頁），惟：
(1)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號判決意旨參照）。
(2)查被告經查獲後雖主動供出毒品來源「莊宗德」，該毒品來源由檢警追查後，固經桃園市政府警察局少年警察隊於113年8月29日以桃警少偵字第1130007913號刑事案件報告書移送在案（本院卷第123至126頁），惟嗣後經臺灣桃園地方檢察署以該案僅有證人單一指述，認莊宗德犯罪嫌疑不足為由，而為不起訴處分確定，並認本案未查獲上游等節，有臺灣桃園地方檢察署113年10月7日丙○秀宿113偵15324字第1139128461號函、113年度偵字第44809號不起訴處分書、臺灣高等檢察署113年度上職議字第9097號處分書等附卷為憑（本院卷第131、181至183、191頁）。再觀諸被告與des90000000oud.com之對話紀錄，實難僅以上開對話內容認定與被告對話之對象即為莊宗德，是本院亦認僅由上開證據，尚無從認定莊宗德確有被告所指販賣彩虹菸與被告之犯行。
(3)綜上，難認本案有因被告之供述而查獲其本案毒品來源，且依本院卷內事證，本院尚無從自行認定偵查機關確實查獲「其人、其犯行」，依前開說明意旨，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「因而查獲」之要件未合，無從依該規定減輕其刑。被告及其辯護人請求依該規定減刑，尚非有據。
3.至被告於本案行為時雖已年滿18歲，而林○鉞當時為未滿18歲之未成年人（00年0月00日生）。惟查，被告於本院審理時否認知悉林○鉞為未成年人，稱我不認識林○鉞也不知道他未成年，是因為葉日榜叫他跟我拿彩虹菸，我都是跟葉日榜聯繫等語（本院卷第177頁）。參以林○鉞於警詢亦稱：我和被告不太熟，只有拿彩虹菸時會見面，平常葉日榜會叫我和被告拿彩虹菸，我和被告拿毒品時，錢都是葉日榜在處理等語（113年他字第512號卷第512頁），可見被告與林○鉞僅因葉日榜託林○鉞向被告拿取毒品彩虹菸時始會見面，亦無深入交談，且本案案發當時林○鉞已滿17歲，是難認被告主觀上知悉林○鉞於案發時為未成年人，依罪疑唯輕原則，尚不得依毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品之規定加重被告之刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品彩虹菸為法律嚴格禁止交易之第三級毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，所為實有不當，然斟酌被告坦承犯行，並考量被告各次販賣毒品彩虹菸之數量、價格，兼衡被告之家庭經濟狀況、智識程度（見被告警詢調查筆錄受訊問人欄所載）、前未受科刑判決之紀錄（參本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並衡酌被告於本案所犯之各該行為相似，或目的同一、行為局部相同，而各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、動機亦均相同，是各次犯行責任非難重複之程度較高，認被告不宜以實質累加之方式定應執行刑，就其行為予以整體性之評價，定其應執行之刑如主文第1項所示。
四、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。經查，扣案如附表三編號1至3所示之手機3支，為被告所有持以供聯繫毒品買家及賣家使用之物，為被告所是認（113年偵字第15324號卷一第16頁），自屬供被告本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定宣告沒收。
(二)扣案如附表三編號4所示之物，經檢驗含第三級毒品成分（詳如該列備註欄所示），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均沒收之，送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收。
(三)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告如附表二所示共售出價額合計為3萬5700元之彩虹菸（計算式：2000＋3000＋3000＋3000＋1000＋3000＋3000＋3000＋2000＋3000＋1700＋1000＋2000＋2500＋2500＝35700），核屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至於其餘扣案物（附表三編號5、6），被告稱與本案毒品交易無關（本院卷第175頁），尚無其他積極證據足以證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。
中華民國113年12月9日
刑事第七庭審判長法官陳品潔
法官高世軒法官吳宜珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳梨碩中華民國113年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：主文編號犯罪事實論罪科刑（沒收部分諭知如主文欄所示，不在此列）1.附表二編號1乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。2.附表二編號2乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。3.附表二編號3乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。4.附表二編號4乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。5.附表二編號5乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。6.附表二編號6乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。7.附表二編號7乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。8.附表二編號8乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。9.附表二編號9乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。10.附表二編號10乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。11.附表二編號11乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。12.附表二編號12乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。13.附表二編號13乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。14.附表二編號14乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。15.附表二編號15乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
附表二：
編號購毒者雙方聯繫方式交易時間(民國)交易地點交易毒品數量/金額(新臺幣)備註1葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買112年9月13日1時37分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸10支2000元對話紀錄（已完成交易）2葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買112年9月13日13時19分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元對話紀錄（已完成交易）3葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易112年9月18日23時25分至50分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元監視器畫面（已完成交易）4葉日榜林○鉞以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由林○鉞前往交易112年9月19日12時桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元對話紀錄（已完成交易）5葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買112年9月20時12時15分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸5支1000元對話紀錄（已完成交易）6葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易112年9月20日5時5分至12分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元監視器畫面（已完成交易）7葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易112年9月20日13時53分至14時桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元監視器畫面（已完成交易）8葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買112年9月20日下午8時56分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元對話紀錄（已完成交易）9葉日榜以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買112年12月11日17時2分至17時3分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸10支2000元監視器畫面（已完成交易）10 劉淳尚 以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易112年12月11日14時22分至30分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)3000元監視器畫面（已完成交易）11葉光常以乙○○使用之行動電話Instagram通訊軟體與葉日榜使用之行動電話Instagram通訊軟體聯繫購買，再由葉日榜告知指定交易地點112年12月11日16時58分至17時1分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸半包1700元監視器畫面（已完成交易）12李道昇以乙○○使用之行動電話Instagram通訊軟體與李道昇使用之行動電話Instagram通訊軟體聯繫購買112年12月11日15時41分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸5支1000元監視器畫面（已完成交易）13 林博洋 透過友人 李文霆 聯繫乙○○購買113年1月22日15時22分桃園市○○區○○路000巷00○0號前毒品彩虹菸12支2000元蒐證畫面（已完成交易）14劉淳尚以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買113年2月16日22時40分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)2500元對話紀錄（已完成交易）15劉淳尚以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買113年2月21日19時38分桃園市中壢區中大路213巷毒品彩虹菸1包(內含18支)2500元對話紀錄（已完成交易）附表三：
編號扣案物名稱及數量備註1.iphone7plus手機1支IMEI碼：000000000000000號2.iphone13mini手機1支IMEI碼：000000000000000號3.iphone6s手機1支IMEI碼：000000000000000號4.毒品彩虹菸殘渣袋4個台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月8日毒品證物檢驗報告(113年少連偵字第224號卷第455頁)：報告編號：A2263毒品編號：D113少-009檢驗結果：含第三級毒品α-咯烷基苯異己酮5.電子磅秤1個6.K盤1個(含刮卡1張)