裁判字號：最高法院105年台上字第1802號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一八○二號上訴人 劉瑋展
凃嘉雯 上列一人選任辯護人 杜海容 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年一月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第九九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第二六七０、六三０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人劉瑋展、凃嘉雯有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認犯罪，辯稱係無償轉讓第一級毒品海洛因云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於凃嘉雯之部分科刑判決，改判仍論處凃嘉雯販賣第一級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審論處劉瑋展販賣第一級毒品，累犯一罪刑，及凃嘉雯販賣第一級毒品，累犯四罪刑之判決（二人均處有期徒刑），駁回其二人之第二審上訴。
劉瑋展上訴意旨略以：路口監視器錄影翻拍畫面甚為模糊，無從認定劉瑋展有收取金錢，歐○吉於第一審法院有利之證詞較可採信，原審不予採納，又未說明劉瑋展已在獄中服刑，如何能於審判中對歐○吉施加壓力之理由，遽為不利判決，有理由不備之違法云云。
凃嘉雯上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一編號5部分，凃嘉雯於警詢、偵查、第一審羈押訊問時均坦承交付毒品給陳○一時，或因陳○一當時無足夠現金，或因想抵償積欠陳○一之債務，始未向其收取價金，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，原判決未說明不予減刑之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決附表一編號5、7部分，凃嘉雯已經自白而有悔意，仍量處重刑，有罪責不相當之違誤；凃嘉雯所犯六罪，第一審判決之執行刑比宣告刑少966月，原判決之執行刑比宣告刑祇少916月，較第一審判決不利，有裁量權濫用及違反不利益變更禁止原則等違失。
㈢、凃嘉雯辯稱無償轉讓海洛因予歐○吉等語，應合於常情，原審不予採信，而未說明其理由，自屬違法；原判決附表一編號2至4、6部分，原審僅憑購毒者歐○吉、陳○華等前後不一之指訴認定犯行，難謂無違背法令。㈣、凃嘉雯販賣後剩餘之海洛因，應仍成立持有第一級毒品罪，原審未予論罪且未說明其理由，有已受請求之事項未予判決之違法；原審宣告多數沒收，其論結欄漏未引用刑法第五十一條第九款，亦非適法云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自無違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定劉瑋展基於營利之犯意，販賣第一級毒品海洛因予歐○吉，凃嘉雯亦基於營利犯意，販賣海洛因予歐○吉、陳○一、陳○華、邱○恩等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就上訴人二人辯稱毒品皆係無償轉讓，並非販賣等語，如何不能採信，歐○吉等人於警詢時之證言如何堪以採信，彼等嗣後於審判中有利上訴人之證言如何不能採納，詳加論敘。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法，亦無專以購毒者指訴為唯一論罪證據之違法情形。㈡、卷查凃嘉雯於警詢、偵訊及第一審法院羈押訊問時，係供稱其沒向陳○一拿錢、是無償將海洛因給陳○一、係免費給他等語，有各筆錄在卷可稽，即與毒品危害防制條例第十七條第二項須偵查與審判中均自白之要件不符，原判決未依此規定減輕其刑，無違法可言。㈢、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以凃嘉雯之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法；又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，依刑法第五十一條第五款規定，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則等內部性界限所支配。凃嘉雯所犯原判決附表一編號2至7共六罪，各刑中最長期為有期徒刑十六年六月，各刑合併刑期為九十四年四月，原判決定執行刑十八年，符合外部界限，已屬從輕量刑，且較第一審之執行刑十八年六月減輕六個月，顯已斟酌原判決附表一編號6、7之宣告刑較第一審減輕之情形，自無違背不利益變更禁止原則。㈣、持有海洛因等違禁物之行為，係繼續犯，自開始持有至持有終了止，祇成立一持有毒品罪。又意圖營利而販賣海洛因，其持有海洛因之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪，故販賣前、後持有海洛因之行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪。凃嘉雯指原審就持有剩餘海洛因之行為漏未審判，係對法律之誤解，非合法之第三審上訴理由。再原判決論結欄固漏未援引刑法第五十一條第九款，然此於判決本旨不生影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，係就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，泛詞指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。應認上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官吳燦法官林清鈞法官胡文傑法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十六日
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