裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第124號民事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決107年度訴字第124號原告 吳宸 竑訴訟代理人 張嘉宏 被告 解勝棠 上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（106年度附民字第281號），本院於民國107年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾參萬柒仟捌佰陸拾貳元，及自民國一百零六年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決主文第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查本件原告起訴時，原聲明第1項請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,092,942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於民國（下同）107年3月22日言詞辯論期日變更前開聲明為：「被告應給付原告3,063,942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」經核原告所為上開訴之聲明變更顯係減縮其應受判決事項之聲明，與起訴時請求之基礎事實同一，主要爭點共通，證據資料亦得相通，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，上開原告訴之變更合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款之規定，應予准許。
二、按於期日到場為當事人之權利，是否到場，當事人有自主之權利，此所以民事訴訟法有一造辯論判決與擬制合意停止訴訟之規定，觀諸民事訴訟法第385條、第386條、第191條規定自明。因之，在押或在監執行中之被告，若以書狀或於審理期日，具體表明於言詞辯論期日不願到場，則基於私法自治所產生之訴訟上處分主義觀點，自應尊重被告之意思，不必借提到場。況借提到場之費用亦為訴訟費用之一部分，原則上應由敗訴之當事人負擔，倘被告敗訴而命其負擔該借提費用，亦違其本意。是被告既表明放棄到場權利，自應尊重其決定。揆之上開說明，本件被告解勝棠現因案在法務部矯正署新竹監獄執行中，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑；而其於106年3月22日以視訊訊問時具體表明無庸提解到庭、並放棄就審期間，願以視訊方式直接審理，本院無從辦妥借提手續將被告借提到院出庭，本院該日庭期亦以視訊連線方式進行審理，並參酌智慧財產案件審理法第3條第1項、家事事件法第12條第1項，已有當事人得以視訊設備直接審理之規定，一般訴訟應無不能比照辦理之理由，則被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告解勝棠係 吳宸竑 所經營、址設新竹市○區○○路○○○號5樓遠東巨城購物中心內之「綠蓋茶館」擔任店員，意圖為自己不法之所有，自105年6月起至同年12月24日止，陸續將其所持有消費者支付之交易款項，以短打發票金額等手法從中侵占差額，約473,000元，嗣原告收到誠品商場對帳單，依銷貨成本率回算之，實際金額應為574,942元，原告受有營業損失574,942元、誠品賣場專櫃管理處罰辦法罰處18,000元，商譽損失250萬元，以上共計3,092,942元，再扣除2萬9千元，共計3,063,942元。
㈡、訴之聲明：⒈被告應給付原告3,063,942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、原告請求的金額太多，我不可能在短短幾個月打發票打了50幾萬元，1張發票又不是2、3千元，只是幾十元或幾百元，損壞的成本也是算給我？誠品的罰鍰我可以接受，商譽損失不能接受，太高了。我沒有拿那麼多，最多20萬元。自白書當初是店長念給我寫的，並不是我本人的意思。105年12月的薪水，原告也沒有付給我，2萬9千元是我拿出來給原告竹北店的店長，不是他們扣我的薪水。
㈡、答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所規定；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院亦著有48年台上字第481號判例意旨可資參照）。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。又按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號裁判意旨參照）。刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號判例意旨參照）。
㈡、經查，被告解勝棠於105年8月至12月間，係在原告吳宸竑所經營、址設新竹市○區○○路○○○號5樓遠東巨城購物中心內之「綠蓋茶館」擔任店員，負責該店商品銷售及收付款項，為從事業務之人。詎解勝棠明知於店內銷售商品之款項，應悉數交付與吳宸竑，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，自105年8月間某日起至12月24日下午4時57分許，陸續將其所持有之消費者支付之交易款項易持有為所有予以侵占入己，共計約15萬元。嗣經消費客戶查覺有異而向遠東巨城購物中心反應，並由吳宸竑報警處理，始循線查悉上情。經本院106年度易字第781號刑事判決判處解勝棠犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。經本院依職權調閱前開刑事卷全卷查明（見本院卷第19至43頁）。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本件被告故意侵占原告之營收款項，經本院刑事庭判決認定構成業務侵占罪，有本院106年度易字第781號刑事判決在卷可稽（見本院卷第6至7頁），依前開說明，被告之行為自係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應成立故意侵權行為無疑。是以，原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償損害，洵屬有據。
㈢、次查，原告請求被告賠償營業損失574,942元、誠品賣場專櫃管理處罰辦法罰處18,000元、商譽損失250萬元，提出銷貨率異常一覽表、對帳單等為證。茲就原告所請求之各項損害賠償金額是否適當，分別審核論述如下：
⒈營業損失574,942元：
原告依被告自白書記載據以推算被告侵占之金額作成統計表為6月：平日：16天、假日：7天，總計37,000元、7月：平日：14天、假日：10天，總計78,000元、8月：平日：15天、假日：8天，總計70,000元、9月：平日：12天、假日：5天，總計49,000元、10月：平日：17天、假日：5天，總計59,000元、11月：平日：13天、假日：8天，總計87,000元、12月：平日：10天、假日：7天，總計93,000元（見本院卷第30頁正反面），惟被告陳稱，自白書是店長唸給我寫的，並不是我本人的意思。而依被告於警詢中供稱：自白書的內容大致沒有問題，有差異的部份是開始的時間是在105年8月開始，一開始大約一個禮拜2-3天，至11-12月開始才開始每天拿。侵占公款總金額我認為大概20萬元左右等語（見本院卷第22頁反面），於偵訊中則稱，我是從105年8月開始，以漏打發票金額方式侵占公司款項約15至20萬。我是回想我侵占的金額去向來估計等語（見本院卷第29頁）。參酌原告所提損益表及營業額獲利成本率統計表顯示：105年6月、7月之成本率與104年6、7月相同，均為24%，足認被告稱係105年8月開始，堪以採信。自105年8月至105年12月，依被告警詢中陳述105年8月至10月侵占天數均以每月8天計算（每週2天），與自白書作成之表格所示各月份天數比例計算金額（元以下四捨五入），105年8月為24,348元【（8／23）×70,000＝24,348元】、105年9月為23,059元【（8／17）×49,000＝23,059元】、10月為21,455元【（8／22）×59,000＝21,455元】，11月、12月依被告陳述與前開統計表同為87,000元、93,000元，以上總計為248,862元，與被告所述約20萬元相符。扣除被告先行歸還之2萬9千元，有收據在卷可佐（見本院卷第31頁），扣除後為219,862元（248,862－29,000＝219,862元），則原告請求被告賠償營業損失於219,862元範圍內，為有理由，應予准許。又原告稱已扣除被告2萬9千元薪水，然被告稱2萬9千元係其拿給原告竹北店店長，不是扣薪水，105年12月份作快滿1個月，只剩2、3天，兩造就此認知雖有不同，然而被告確已先行歸還之2萬9千元，即應以扣除。按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第339條定有明文。本件被告侵占原告營業款項，係屬故意侵權行為，是以關於被告是否尚有得向原告請求之薪資，被告應另行處理，尚不得於本件主張抵銷，附此敘明。
⒉誠品賣場專櫃管理處罰辦法罰處18,000元：
誠品依賣場專櫃管理處罰辦法罰處原告18,000元罰鍰（106年附民字第281號卷第7頁），有原告提出之對帳單為證，被告不爭執，原告此部分請求金額為有理由，應予准許。
⒊商譽損失250萬元：
被告以短打發票金額方式侵占原告經營之前開商店營業收入，顧客僅認發票金額有誤，或係一時誤打，並不當然損害原告經營之商店商譽與信用，尚難認因此對原告經營之商店進而產生負面之評價，依客觀社會通念價值判斷，難認足以毀損原告經營之商店商譽。況原告亦未能舉證證明商譽損失250萬元，核原告此部分之主張，尚屬無據，則其請求被告賠償商譽損失250萬元，為無理由，不應准許。
⒋小結：原告得請求被告賠償之金額為237,862元（219,862＋18,000＝237,862元）。
㈣、再按，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告之系爭請求，係以支付金錢為標的，未約定利率，且給付無確定期限，原告請求自起訴狀繕本送達（106年11月3日寄存送達被告（見附民卷第10頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日即106年11月13日發生效力）翌日即106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付237,862元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
六、按刑事附帶民事請求，經刑事庭以內容繁雜裁定移送民事庭，依刑事訴訟法第504條第2項之規定，免納裁判費，故依上揭規定，本件免納裁判費，此外復無其他訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知，併予敘明。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第389條第1項第5款，判決如
主文。中華民國107年4月19日
民事第二庭法官林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月19日
書記官郭春慧