裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2033號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2033號上訴人即被告 陳富傑 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1392號中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第10927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其沒收部分，撤銷。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2及6所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、陳富傑明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，於下列時間、地點，以下列方式，分別為以下之犯行：
（一）於民國108年10月14日中午11時、12時許，以門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體作為聯絡工具，與 張裕佳 聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜，之後不久，雙方在彰化縣埔心鄉之衛生福利部彰化醫院旁排水溝前見面，陳富傑以新臺幣（下同）5,000元之代價販賣海洛因1袋（內已分裝成數小包）予張裕佳，並當場向張裕佳收取5,000元現金，以此方式販賣第一級毒品海洛因既遂。
（二）於108年10月15日中午12時許，以門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體作為聯絡工具，與張裕佳聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜，之後不久，雙方在彰化縣埔心鄉街上某處加水站前見面，陳富傑以1萬元之代價販賣海洛因1袋（內已分裝16小包）予張裕佳，並當場向張裕佳收取1萬元現金，以此方式販賣第一級毒品海洛因既遂。
（三）於108年10月15日下午6時、7時許，以門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體作為聯絡工具，與張裕佳聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜，雙方約定於同日下午7時40分許，前往彰化縣○○市○○街○○○號建物前交易毒品，陳富傑遂攜帶32包海洛因到場，欲販賣第一級毒品海洛因之際，當場為埋伏之員警查獲而未遂，並在陳富傑身上扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告陳富傑（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第91頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第91頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、原審羈押訊問時、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審羈押訊問時、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審羈押訊問時、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者張裕佳於警詢時、偵查中之證述內容大致相符，並有被告與證人張裕佳LINE對話紀錄、被告搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局毒品初步鑑驗報告單、扣案毒品及手機照片、查獲現場照片、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗書等附卷可稽，復有附表編號1、2、6所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。
（二）選任辯護人雖以：犯罪事實一（三）部分，證人張裕佳沒有要購買毒品的意思，被告也沒有要販賣毒品的意思，被告身上都會隨身攜帶毒品，施用比較方便，此部分應屬陷害教唆等語為被告辯護。惟查：
1.刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂。
2.證人張裕佳先前已曾向被告購買過至少2次海洛因，而依照兩人過往毒品之交易模式，證人張裕佳僅須向被告表示相約見面之意，被告即知證人張裕佳欲向其購買毒品，而實際交易數量，乃兩人到交易地點時，由證人張裕佳告知被告其所欲購買之數量，或是被告會依證人張裕佳交付之現金給予證人張裕佳相對應之海洛因等情，業經證人張裕佳於警詢時證述明確（偵卷第37頁），並可從兩人LINE通訊內容中於證人張裕佳僅表示「我現在去公司找你」、「等一下要回去的時候打給你」等語（偵查卷第25頁、第29頁），被告即知要交易毒品並攜帶毒品到現場。況且被告亦於警詢時、偵查中均自承：遭警方當場查獲時，係要販賣毒品予張裕佳，手機上通訊軟體LINE所擷取的截圖內容，係與張裕佳聯絡見面交易毒品等語（偵卷第23頁、第103頁），是被告就犯罪事實一（三）部分之行為固屬證人張裕佳配合員警用LINE通訊軟體約被告見面，然本案被告於108年10月15日晚上7時許，證人張裕佳與被告相約見面時，被告即知證人張裕佳有購買毒品之需求，因而雙方雖僅於通訊軟體LINE約定見面之時間、地點，被告即知要隨身攜帶高達32包之海洛因到約定之現場，且其所攜帶之數量顯然不可能為供被告本人施用或提供予證人張裕佳免費施用之數量，可證被告原本即有伺機販賣第一級毒品牟利之意圖，其到達約定地點之目的亦為了與證人張裕佳進行毒品交易，並非因證人張裕佳配合警方佯為購買海洛因之要約始起意販賣，亦即與因司法警察之設計誘陷，唆使其萌生犯意之「陷害教唆」不符。本案被告與證人張裕佳於通訊軟體LINE中即已達成買賣海洛因之合意，被告並攜帶毒品至交易現場，堪認著手於販賣行為。故警方藉由證人張裕佳開啟被告本案犯罪事實一（三）之交易，係屬合法犯罪偵查手段而非「陷害教唆」，故被告本案犯罪事實一
（三）部分自符合販賣第一級毒品未遂之構成要件。
（三）又按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因。本案被告就其藉由販賣海洛因牟利之事實，業經被告坦承不諱，且其與證人張裕佳交易毒品之金額分別為5,000元、1萬元，於最後一次販賣未遂之部分，被告亦攜帶達32包海洛因到交易地點。而被告於108年10月14日中午12時許方販賣5,000元之海洛因予證人張裕佳、翌日（15日）中午12時許又販賣16包之海洛因予證人張裕佳，同日晚上7時許又攜帶海洛因前往與證人張裕佳交易，故其應可知悉其販賣予證人張裕佳之數量，顯然已超過證人張裕佳自行施用之數量，苟若無利可圖，被告豈可在30小時內準備至少48包海洛因，且部分已交付予證人張裕佳，而甘冒被查緝法辦之風險向上游購入如此數量之海洛因，足認被告確有藉販售海洛因獲得一定利益之情，故其主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效，修正前該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；且修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品既、未遂罪，被告已於偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白犯罪，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之規定顯係對被告最有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）核被告於犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一（三）所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
（三）被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告上揭2次販賣第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品未遂罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之加重、減輕事由之說明：
1.被告前因施用毒品案件，經原審法院於104年2月10日以103年度審訴字第280號判決處有期徒刑7月，並於104年5月4日確定，入監執行後，甫於105年1月22日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。本案被告於刑罰執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告已有數次施用毒品之前案紀錄，於刑罰執行完畢後，卻未知所警惕，進而犯本案之販賣毒品罪，且其前、後之犯罪均與毒品相關，罪質相同，足見其對於刑罰之反應力薄弱，有其特別惡性，況且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），故本案被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。
2.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時均自白販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，是就此部分之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（併科罰金刑部分）後減之。
3.再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告並未供出毒品來源之相關資料（偵卷第104頁），自無因而查獲其他正犯或共犯，是本案並無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
4.犯罪事實一（三）之犯行，被告已著手為販賣行為之實行，因遭員警當場查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
5.末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。查被告所為販賣第一級毒品之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第一級毒品對象僅1人，販賣金額尚非甚鉅，並未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告所為2次販賣第一級毒品既遂犯行、1次販賣第一級毒品未遂犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑及未遂犯減輕後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
四、維持原審判決駁回上訴部分之說明：
（一）原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、刑法第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害施用者自身健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而販賣第一級毒品；而被告所販賣之對象雖僅證人張裕佳1人，並稱其乃因證人張裕佳說他難受才賣毒品給他等語，然被告於短期間販賣予證人張裕佳之毒品數量，實已超越證人張裕佳個人所施用之數量，而證人張裕佳亦因涉嫌販賣第一級毒品海洛因，由原審法院以109年度訴字第240號販賣毒品案件另案審理中，證人張裕佳並於該另案中供出其毒品來源為本案被告，故被告本案販賣毒品之犯行，實際所造成毒品危害擴散之程度，不僅只於證人張裕佳1人；另審酌被告坦承犯行，犯後態度良好；兼衡被告高職畢業之智識程度，與父母同住，並與父母共同經營小吃業，有正當工作，自承因父母年紀漸長且身體狀況不佳，而努力工作維持家計，並提出診斷證明書、工作照片為證，原審審酌上開一切情況，分別量處有期徒刑7年8月、7年10月、4年；另原審審酌被告所犯3罪罪質相同，3次犯行間隔期間僅約30小時，且販賣對象均為同一人，及衡量被告本案3次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要等一切情況，定應執行有期徒刑8年。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告及定應執行刑堪稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：1.犯罪事實一（三）應屬陷害教唆；
2.請求從輕量刑等語（本院卷第33頁至第45頁、第86頁至第87頁），然本件犯罪事實一（三），司法警察係對原具有犯罪故意之被告，為取得證據，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，自屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，並非「陷害教唆」，理由已如前所述，被告仍執相同之證據資料而逕指摘原審判決不當，核無理由；又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告於原審及本院審理時請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。又本案原審已考量被告所犯3罪之犯罪時間、罪質，綜合考量其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，而就所犯3罪之宣告刑定應其應執行刑，原審所定應執行刑亦堪稱允當。
（三）至原審判決雖未及比較上開109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定，然其仍適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之結果，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明。
（四）綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（沒收部分）：
（一）按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第1037號判決意旨參照）。
（二）刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由參照）。因此刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一毒品所用之物，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。扣案如附表編號1之碎塊狀物32包，經檢驗含有海洛因成分（純質淨重4.2公克），有鑑定書為證（偵卷第171頁），上開碎塊狀海洛因及用以裝盛海洛因而無法與內容物完全析離之包裝袋，乃供被告為本案犯罪一（三）之犯行所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。扣案如附表編號2之包裝袋及編號6之Oppo廠牌行動電話1支（含門號0000-000000之SIM卡1張），均供被告為本案3次販賣毒品既、未遂犯行分裝毒品及聯絡交易所用，且無扣案毒品依高度行為吸收低度行為之適用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次販賣第一級毒品既、未遂犯行項下，均宣告沒收。又被告本案販賣第一級毒品2次犯行之所得，分別為5,000元、1萬元，乃被告所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號3之扣案物，乃被告施用毒品犯行所用之物，附表編號4、5之手機為被告日常生活聯絡所用，業經被告於原審審理時供述（原審卷第80頁），均與本案無涉，爰不予宣告沒收。原判決認附表編號2之包裝袋及編號6之Oppo廠牌行動電話，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，僅於被告最後一次犯行下，宣告沒收，核與上開說明未符，容有未洽，原審有關沒收之部分，自應由本院撤銷，改諭知如主文欄第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國109年11月12日┌───────────────┐│附表│├──┬────────────┤│編號│品名及數量│├──┼────────────┤│1│海洛因32包（合計淨重6.17│││公克）。│├──┼────────────┤│2│分裝袋1包。│├──┼────────────┤│3│摻有海洛因粉末香菸1根。│├──┼────────────┤│4│Apple牌手機1支（IMEI：│││000000000000000；門號：│││0000000000）│├──┼────────────┤│5│Oppo牌手機1支（IMEI：│││000000000000000；門號：│││0000000000）│├──┼────────────┤│6│Oppo牌手機1支（IMEI：│││000000000000000；門號：│││0000000000）│└──┴────────────┘附錄法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。