裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1418號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1418號上訴人即被告 林培煌 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第324號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第181號、108年度偵字第1078號；及移送併辦案號：108年度偵字第11385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林培煌前曾於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第436號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以98年度毒聲字第860號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣施 以強制戒治6個月以上認無繼續強制戒治之必要，於99年9月16日執行完畢，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第134號為處分不起訴確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1189號判處有期徒刑8月確定；再於100年間因施用毒品案件經該院以101年度訴字第332號判處有期徒刑1年確定，嗣該刑期與其多次施用毒品案件所判處之有期徒刑4月（2次）、5月、8月、10月、10月等合併定應執行刑有期徒刑3年4月確定，甫於104年10月14日縮短刑期假釋付保護管束，並於105年8月23日經該院撤銷假釋確定，惟其中違反毒品危害防制條例案件有期徒刑1年部分，已於103年9月13日執行完畢，仍不知悔改。林培煌明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓、施用，竟分別為下列行為：
㈠林培煌基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年
10月26日12時25分至13時56分許，持用門號0000-000000號之行動電話與持用門號0000-000000號之 林鴻章 聯繫後，稍後在林培煌位於臺中市○○區○○路○○○○巷○○弄○○號住處，由林鴻章先交付新臺幣（下同）1,000元予林培煌，稍後再由林培煌自毒品上手處購回海洛因而販賣交付予林鴻章。
㈡林培煌復另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於10
7年10月30日11時29分許，持用門號0000-000000號之行動電話門號與持用門號0000-000000號之 蘇金川 聯繫後，稍後在蘇金川位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號住處，由林培煌以一手交錢一手交貨之方式，將價值2,000元之海洛因販賣交付予蘇金川，並自蘇金川處得款2,000元。
㈢林培煌於107年11月9日凌晨4時05分許，持用門號0000-0000
00（起訴書誤為0000-000000）之行動電話與持用門號0000-000000號之蘇金川聯繫後，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，稍後在林培煌位於臺中市○○區○○路○○○○巷○○弄○○號住處，由林培煌無償轉讓第一級毒品海洛因予蘇金川施用。
㈣林培煌於107年12月25日13、14時許，另基於施用第一級毒
品海洛因之犯意，在其位於臺中市○○區○○○路○○號000室之住處內，以針筒注射之方式施用海洛因一次。
㈤嗣因警察依臺灣南投地方法院核發之通訊監察書對林培煌所
持用之門號0000-000000行動電話進行監聽，並於107年12月25日16時45分許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（107年度聲搜字第2055號）至臺中市○○區○○○路○○號000室執行搜索，扣得注射針筒5支、玻璃球1個、安非他命吸食器1組、磅秤1臺、夾鍊袋1包、藥鏟1支、三星廠牌手機（含門號0000-000000SIM卡）1支；並經警徵得林培煌同意後，採集尿液送檢驗，結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮南投縣警察局草屯分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告之辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林培煌（下稱被告）於偵查中、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見毒偵卷第153至154頁、偵卷第457頁、原審卷第52、108頁、本院卷第78頁），核與證人林鴻章、蘇金川證述之情節大致相符（見偵卷第137至147、211至215、219至227、289至295頁），復有原審107年度聲搜字第2055號搜索票、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑警大隊尿液代號與真實姓名對照表、107年度投地聲監續字第446號通訊監察譯文、中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等附卷可稽（以上見偵卷第81、83、
85、87至93、97、99至101、103、159、229頁、毒偵卷第147頁），並有扣案之注射針筒、磅秤、夾鍊袋、藥鏟、三星廠牌手機（含門號0000-000000SIM卡）可為佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與本案購毒者林鴻章、蘇金川並無至親故交等關係，以海洛因量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險、平白費時、費力與購毒者等人聯繫，於販入毒品後再無償轉讓；況被告於原審審理中自承：幫朋友拿毒品，朋友會請其施用毒品等語（見原審卷第108頁），是被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣海洛因之犯行，確有牟利之營利意圖及事實，其確係基於營利之意圖販售毒品無訛。綜上所述，被告上開販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及施用第一級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一㈣所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前有犯罪事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又觀之被告先前已有多次施用毒品之案件紀錄，其進而犯本案販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛因各罪，顯非偶發性事件，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除販賣第一級毒品所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人
之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就本件販賣及轉讓第一級毒品犯行，業於偵查中及審理中均自白犯行，是就被告關於上開犯罪事實一㈠、㈡之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法應先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減之。
㈤至於被告雖有供出上手「 鍾志明 」及配合檢警單位調查，惟
經原審向南投縣政府警察局及臺灣南投地方檢察署函詢結果，南投縣政府警察局以108年3月12日投警刑偵三字第1080011973號函覆：「二、本案於通訊監察期間發現被告林培煌與持用0000000000門號男子聯繫，據其對話內容研判該男子為林培煌之毒品上手，遂於107年11月19日報請臺灣南投地方檢察署賢股檢察官另案偵辦，並向臺灣南投地方法院聲請通訊監察，執行後確認持用0000000000門號男子之真實身分為『鍾志明』；案於107年12月25日查緝林培煌到案，並於108年1月9日借提林培煌釐清其向鍾志明購毒之相關事證。三、本案係執行通訊監察查知鍾志明真實身分及販賣毒品之犯行，並非林培煌供述而查獲之上手。」（見原審卷第119頁）；另臺灣南投地方檢察署108年3月19日投檢 增賢 108偵483字第1089005400號函覆：「林培煌於108年1月9日本署訊問時，確實有指認鍾志明，然於此前本署已先對鍾志明執行監聽，非因林培煌之證述因而查獲鍾志明涉嫌販賣毒品犯行。惟仍請審酌林培煌犯後態度良好，酌予從輕量刑。」（見原審卷第123頁），是本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規定之適用，附此敘明。
㈥被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第一級毒品之犯行，固均
值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且各該次所販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，縱就死刑部分減為無期徒刑，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認此部分縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯犯罪事實一㈠、㈡販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後而遞減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對人體戕害甚重，本身已因施用毒品案件進出監所多次，仍未戒除毒癮，並進而販賣、轉讓第一級毒品，所為不僅戕害自己身心健康，並已危害社會風氣；考量被告各次犯罪之動機、目的、手段、施用毒品犯行尚無侵害他人法益，各次販賣及轉讓第一級毒品之數量及所獲利益，犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自承高職畢業，之前在營造廠擔任工人，未婚，獨居，經濟小康（見原審卷第108頁審理筆錄）等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑8年2月。另說明沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。查扣案之三星廠牌手機（含門號0000-000000SIM卡）1支係被告所有且供被告犯附表編號1至3犯行所用之物，應依上開規定於被告附表編號1至3犯行項下宣告沒收。另查被告於原審審理時供承扣案之注射針筒5支（5支均未使用過）係預備注射施用海洛因所用；磅秤是用來秤施用的毒品，怕賣的人給的量不夠，只有一次用來秤賣給蘇金川的毒品；夾鏈袋也是拿來裝為了施用碾碎的海洛因；藥鏟也是用來鏟施用的海洛因等語（見原審卷第105、106頁），是分別在被告附表編號
2、4犯行項下宣告沒收；至於扣案之玻璃球及安非他命吸食器，雖為被告所有之物，但非本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。查被告因犯罪事實一㈠、㈡之販賣第一級毒品犯行，已分別取得各1,000元、2,000元之交易所得等情，已如前述，且被告已於偵查中繳回此部分犯罪所得3,000元（見108年度查扣字第48號卷），應依上開規定，於附表編號1、2犯行項下宣告沒收。㈢宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、被告上訴意旨雖謂：有供出毒品來源，請求從輕量刑等語。惟被告並不符合供出毒品來源而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述；又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
七、又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第28843號移送併案審理部分，因與本案起訴部分係屬同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年8月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│１│犯罪事實二（一）│林培煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案之三星││││廠牌行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收；扣案之││││犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│２│犯罪事實二（二）│林培煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之三星││││廠牌行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）、磅秤壹臺沒││││收；扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│３│犯罪事實二（三）│林培煌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之三星廠牌││││行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│４│犯罪事實二（四）│林培煌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之注射針筒││││伍支、磅秤壹臺、藥鏟壹支、夾鏈袋壹包，均沒收│└──┴────────┴─────────────────────────────┘