裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1253號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1253號上訴人即被告 徐畯騰 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第
911號中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化院判決如下：
地方檢察署107年度偵字第1649號、第5485號），提起上訴，本
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐畯騰為 張顥 譯（業經原審法院緝獲，並以108年度訴緝字18號審理中）之友人， 張顥譯 經由 張晉源 （業已死亡，由臺灣彰化地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）之告知，得知頗具財力之 黃清維 經常前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號大富豪酒店消費，張顥譯遂與張晉源、徐畯騰、 黃俊衞 （業已死亡，亦由同署檢察官另為不起訴處分確定）及另名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱不詳男子），共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於民國106年4月20日晚間某時，在張顥譯位於彰化縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處，由張顥譯先向徐畯騰稱是受他人之託欲竊取黃清維所有之某契約文件，先由黃俊衞去買欲供調包之隨身包包，再一同前往大富豪酒店，假藉利用上廁所之機會，由徐畯騰與黃清維刻意發生肢體碰撞，再藉此前往黃清維之包廂內，由徐畯騰、張晉源及不詳男子與黃清維爭執肢體碰撞之事，另由黃俊衞負責關燈，張顥譯再趁黃清維不注意之際竊取黃清維隨身之包包。俟謀議既定，黃清維乃於106年4月20日晚間
9時38分許，前往「大富豪酒店」包廂消費，張顥譯等人得知後，即於同日晚間10時5分許，由黃俊衞駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張顥譯，徐畯騰駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車搭載張晉源及上開不詳男子，一同前往大富豪酒店。抵達後，張顥譯等人先至6號包廂等候，不久張顥譯與徐畯騰便一起前往廁所，惟當時廁所有2、3名男子在場，而徐畯騰無法辨別何人為黃清維，因而無法依原計畫行事，張顥譯與徐畯騰遂再返回6號包廂，張顥譯、張晉源乃提議直接進入黃清維所在之3號包廂，之後徐畯騰、張顥譯、張晉源、不詳男子、黃俊衞於同日晚間11時1分許，依序進入3號包廂內，徐畯騰先假藉遭碰撞而對黃清維嗆聲「剛才是在撞什麼」等語，並將其右腳放在沙發上，以腳抵住黃清維的左側，將黃清維往右側頂撞，並趁機用腳把包包移開，黃清維此時即站起，惟張顥譯則將原計畫之竊盜犯意提升為強盜犯意，拿出槍枝1把（無證據證明有殺傷力），並拉動槍身滑套喝令黃清維坐下，並命在場之坐檯小姐離開包廂，同時黃俊衞則將包廂內電燈調暗。張晉源及該不詳男子亦分別對黃清維嗆聲「剛才是撞什麼意思的」等語，黃俊衞則持酒瓶作勢欲毆打黃清維。徐畯騰明知張顥譯已拿出手槍作勢威嚇，黃俊衞並持酒瓶作勢欲毆打黃清維，乃共同基於提升犯意為意圖不法所有而強盜之犯意聯絡，與張晉源將手置於黃清維後肩將黃清維往下壓，使黃清維呈現臉部朝地面之姿勢，至使黃清維不能抗拒，並持續對黃清維叫囂，及用腳抵住黃清維，以其身體擋住黃清維之視線，再由張顥譯趁機翻動黃清維之包包。黃清維在張顥譯翻動包包時，有喊稱「不要翻我包包」，惟張顥譯仍拿取黃清維所有放置在包包內之現金新臺幣（下同）50萬元、黃金5條（每條重量均為5兩），置入張顥譯預先備妥而揹至現場之背包內，以前揭強暴、脅迫方式強取黃清維所有之50萬元現金及黃金5條。得手後，張顥譯先自行離開至包廂外，約過1分多鐘後，張顥譯又回到3號包廂門口，向內喊「好了，可以走了」等語，黃俊衞、徐畯騰、不詳男子及張晉源方依序走出3號包廂。嗣黃俊衞即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張顥譯，徐畯騰駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張晉源及該不詳男子，前往張顥譯之上址住處會合，黃俊衞與張顥譯先抵達該住處附近後，張顥譯即交付3萬6千元現金給黃俊衞，並指示黃俊衞將其中2萬元現金交給徐畯騰、將其中5千元現金交給該不詳男子，其餘1萬1千元現金由黃俊衞分得。之後黃俊衞即在張顥譯之上址住處，將報酬2萬元現金交予徐畯騰收執。又張顥譯將現金交給黃俊衞後，即先行離去而前往其住處附近之玉賢堂宮廟與張晉源見面，並由張顥譯將其餘現金46萬4千元及黃金5條交給張晉源保管。嗣黃清維報警後，為警循線追查後，於106年9月26日上午7時5分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票（106年度聲搜字第932號），在徐畯騰位於彰化縣○○鎮○○巷0號住處執行搜索，當場扣得徐畯騰實施上開強盜犯行時所穿著之線條上衣1件；另由張顥譯於106年10月2日晚間6時11分許，將其所藏放供本案犯罪使用的槍枝拆解後之金屬滑套1個、土造金屬槍管1個（雖屬槍枝主要組成零件，然無證據證明徐畯騰對於非法持有槍枝主要組成零件乙節有何犯意聯絡，且公訴人僅就張顥譯起訴非法持有槍枝主要組成零件罪嫌）、金屬槍身1個、金屬楔型塊1個、擊錘頂桿1個，攜往彰化縣警察局員林分局交予警方查扣，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告徐畯騰（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第183-188頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱，且查：㈠被告與原審同案被告張顥譯、案發後業已死亡之偵查中同案
被告黃俊衞、張晉源及不詳男子，於106年4月20日搭乘車牌號碼00-0000號、QT-7177號自小客車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「大富豪酒店」，並與被害人發生衝突，被害人遭取走現金50萬元及黃金5條（各5兩重），被告並獲得報酬2萬元，在過程中，同案被告張顥譯手持槍枝1把，嗣後將該槍枝拆解藏放，並為警循線查獲後，始自行提出槍枝零件扣案等情，業據原審同案被告張顥譯於偵查中（他字第1324號卷卷㈠第34-35頁反面、他字第1324號卷卷㈡第22-25、34-3
6頁）、偵查中同案被告黃俊衞於警詢、偵查中（見他字第1324號卷卷㈠第209-213頁、第280-282頁）供述在卷，核與被害人黃清維於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見他字1324卷㈠第18-20、108-110頁、145-146、219-222頁、原審卷第108-133頁），且經證人即酒店股東 張育勤 、酒店小姐 蕭巧玲 、不知情之銀樓老闆 夏代光 於警詢及偵查中之證述綦詳（見他字1324卷㈠第143、224-228頁、他字1324號卷㈡第15-16頁、40-44頁）；此外，復有車牌號碼00-0000號、QT-7177號車輛詳細資料報表、路口、大富豪酒店內及酒店外之監器翻拍照片、被害人郵局存簿影本、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（見他字第1324卷㈠第24、28、36-45頁、114-142頁、162-171頁、255-268頁、他字第1324卷㈡第26-32頁、偵字第5485號卷第91-94頁）。
㈡又扣案之滑套1個、槍管1個、槍身1個、槍管三角座1個及擊
槌角鐵1個，經送鑑定結果：①滑套1個係金屬滑套（欠缺撞針）；②槍管1個係土造金屬槍管；③槍身1個係金屬槍身；④槍管三角座1個係金屬楔型塊；⑤擊槌角鐵1個係擊錘頂桿，因不具槍枝之整體完整性，無從鑑定有無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1068001379號鑑定書附卷可參（見偵字第5485號卷第85-87頁），惟上揭②土造金屬槍管，則屬主管機關所公告之槍砲主要組成零件，此有內政部107年8月2日內授警字第1070872398號函在卷可佐（見偵字第5485號卷第184頁）。另經原審就被告等人進出6號及3號包廂之情形，當庭勘驗大富豪酒店內監視器錄影檔案光碟，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第182-186頁）。
㈢原審同案被告張顥譯於偵查時供承：106年4月20日當天下午
黃俊衞已經先在伊埔心鄉住處，當時張晉源有提議，到了大富豪酒店後，徐畯騰先假裝上廁所時跟被害人發生肢體碰撞，再藉機前往被害人包廂。錢的分配是去大富豪之前，張晉源在伊住處提議的。在被害人包廂內，只有伊攜帶有帶1把手槍，且從頭到尾手槍都由伊持握，並未交予其他人。當初是張晉源叫伊帶槍去的，是為了方便控制場面，過程中也只有伊去翻被害人的包包，因張晉源說被害人的包包內有錢，至於張晉源怎麼知道伊不清楚。伊進入包廂就拉手槍滑套，原先是計畫徐畯騰進包廂跟被害人吵架，讓 伊有 機會去翻被害人包包。就我所知，我跟張晉源知道計畫，徐畯騰知道要去找被害人麻煩，藉機讓伊有機會去翻被害人包包，然徐畯騰不知道被害人包包內有放錢等語（見他字第1324卷㈠第34-35頁反面）。故依原審同案被告張顥譯所述，被告等人原先謀議內容應為被告先至廁所與被害人發生肢體碰撞，再至被害人包廂，藉該肢體碰撞乙事與被害人爭執，轉移被害人之注意，復由張顥譯趁機去翻被害人隨身攜帶之包包。張顥譯及張晉源等人並未提及欲持槍枝或以其他強暴、脅迫等方式至被害人不能抗拒，強取被害人之財物。又被告於偵查中供稱：當初謀議時，張顥譯有說他會帶「傢伙」即槍過去，但在張顥譯家時，伊有跟張顥譯說如果帶槍去就不是偷，會變成強盜；離開包廂時，伊還跟張顥譯說為什麼要拿槍出來，但張顥譯沒有講話等語（見他字第1324卷㈠第278-279頁），故被告雖未明確表示反對張顥譯帶槍至現場，惟亦未對張顥譯帶槍之行為表示認同，尚難據此認被告於謀議時即有攜帶兇器之犯意，足見被告與張顥譯等人當天在張顥譯家中時，所謀議之內容並非持槍或以其他至被害人不能抗拒之方式，強盜被害人之財物等情，尚堪認定。
㈣被告於本案行為過程中，確與原審同案被告張顥譯等人共同提升犯意為強盜財物之犯意聯絡：
⒈被害人於106年5月2日警詢時指稱：有1名男子隔著桌子，持
槍比著伊，另2名男子按押伊手臂離開伊原本坐的位置，1名男子持桌上酒作勢要打我，另1名男子即拿取我原本坐的位置上的側背包內之黃金5條、現金50萬元及行動電源1個等語（見他字第1324卷㈠第18-20頁）；又於同年6月9日偵查中證稱：伊確定張顥譯是在我左側2名男子的其中1個，被告很像拿槍的男子，黃俊衞很像拿我包包的男子，但被告、黃俊衞要看到本人才有辦法確定等語（見他字第1324卷㈠第108頁反面）；再於同年9月15日警詢時指稱：被告為持槍男子，張顥譯在伊左側，並向伊質問「你剛剛在外面撞到我，是什麼意思」，伊還沒回答時，張顥譯即瞬間將伊頭壓向右側角落並臉朝向地上，伊右側男子是張晉源，順勢也將伊按壓在右側角落，黃俊衞是後來坐在伊左邊的第2個位置監控我的舉動，不詳男子剛進來時，站在持槍人後方，與黃俊衞喝令酒店小姐等人離開包廂，不詳男子並把燈關暗，並順勢拿取桌上的酒瓶繞到伊右側第2個位置作勢要打伊，燈暗後伊感覺到我左側第2位之黃俊衞在打開伊包包等語（見他字第1324號卷㈠220-221頁）。然證人即被害人於原審審理中則證稱：在伊左側跟我說「你剛才撞到我是什麼意思」的1號男子是被告，拿酒瓶及關燈的4號男子是黃俊衞，持槍的5號男子是張顥譯、在伊右側壓制我的3號男子是張晉源；感覺搜伊包包的是2號男子，但伊沒有看到；當初在警詢指認是看口卡黑白照片，看不太清楚，當庭審理有搭配案發之監視器翻拍照片，指認結果比較正確；小姐還在包廂內時，1號男子即被告是用講的，小姐出去之後就和3號男子把我壓下去等語（見原審卷第120-122反面、123反面-124、140頁）。
⒉被告於警詢時係供稱：伊係第1位進入被害人的包廂，後面
其他人進來順序伊不清楚，伊進入包廂後，就馬上走到被害人黃清維左側假借質問說「你為何要撞我，你是在撞什麼」並使用右腳膝蓋放在沙發上去頂撞被害人黃清維使其離開原本的座位，這時被害人就站起來，伊遂聽到拉滑套的聲音從後方傳來，並聽到張顥譯開口叫被害人黃清維坐下，伊聽到拉滑套的聲音，包廂內電燈也被關掉，伊整個愣住不知道再怎麼演下去，之後被害人黃清維有喊說「你不要動我的包包」，當時也有聽到有人在翻動被害人黃清維包包的聲音，這個人應該是張顥譯，其中2名搭乘伊車輛之不詳男子站在被害人黃清維右側並對黃清維叫囂，張顥譯站在我後方，另外
1名我就不清楚他在何處做何事情，最後我聽到張顥譯喊說「好了，好了」，伊一行人就離開包廂等語（見他字第1324卷㈠第206頁反面）；於偵查中亦供稱：渠等係分乘2台車去大富豪KTV，渠5人先去一間包廂，嗣張顥譯跟伊走出包廂，伊在廁所那邊有看到2、3個男生，但不知道哪個才是張顥譯講的被害人，伊跟張顥譯說不知道是哪一個要怎麼辦，張顥譯就帶伊再回去包廂，伊跟張顥譯說「不知道被害人是誰，要怎麼找碴」，張顥譯回我「不管那麼多，被害人包廂只有他一個男生」，伊、張顥譯、 黃俊衛 、A男、B男共5人就去被害人包廂，伊是第1個進去的，且走去被害人旁邊說「剛才是在撞什麼」，被害人及旁邊小姐就說「不是被害人撞的」，伊就照張顥譯原先計畫先用身體擋住被害人視線，用意是張顥譯要偷換被害人包包，我就用身體擋在被害人前面，被害人的包包在他的旁邊，刻意要擋在被害人和包包中間，這時候被害人突然站起來，之後伊聽到後方拉手搶滑套的聲音，伊沒有看到是誰拉手搶滑套，但猜是張顥譯，因後面只有站張顥譯，張顥譯就對被害人說「給我坐下」，這時候包廂的電燈就被關掉，誰去關的伊不知道，然後伊就聽到有人翻被害人的包包，伊有看到是張顥譯去翻被害人包包，這時候伊繼續用身體擋住被害人視線，不確定張顥譯有沒有從被害人包包拿出東西，但被害人有喊「不要翻我包包」，這時A男、B男就對被害人叫囂「剛才是撞什麼意思的」，過不久聽到張顥譯喊「好了，可以走了，不要理他」等語（見他字第1324號卷㈠第277-278頁）。於本院審理中復供稱：拿包包的人和持槍的男子應該都是張顥譯，關燈的男子是黃俊衞，不確定是張晉源、黃俊衞或是不詳男子拿酒瓶等語（見本院卷第130頁反面）。
⒊原審同案被告張顥譯於偵查中則供稱：我們5個人陸續進入
被害人包廂，進去後我看被害人包廂內有3、4個酒店小姐，我就拿手槍出來拉滑套，叫包廂內的小姐出去，徐畯騰就跟被害人吵架，質問被害人為何要撞他，我利用徐畯騰跟被害人吵架機會，就去翻被害人背包，把裡面的50萬現金及1包類似用絨布包起來的物品拿出來放到我自己揹去的背包後，就走出去包廂外面抽菸。我再進入包廂後，看黃俊衛拿酒瓶要打被害人，我有上去阻擋，我看到張晉源對我使眼色，我就喊好了，可以走了，我們五個就出去等語（見他1324卷一第34至35頁反面）；偵查中同案被告黃俊衞於偵查中亦稱其有拿酒瓶要去打被害人等語（見他1324卷一第280頁反面）。
⒋依上開各節可知，被害人最初於警詢時雖指稱持槍者為被告
，拿走現金的人為黃俊衞，關燈並持酒瓶作勢要打他之人為不詳男子，惟互核被害人嗣後於原審所述及被告、原審同案被告張顥譯、偵查同案被告黃俊衞所供情節，現場實際情況應為被害人回到3號包廂後，陸續有5名男子進入被害人包廂內。被告進入包廂後則於被害人的左側，張晉源則在被害人的右側。被告先藉故稱被害人去上廁所時碰撞他，並同時將右腳放到沙發上，將被害人往被害人右側的角落推，被害人站起來時，張顥譯持槍令被害人坐下，並要包廂內小姐全部出去，站在張顥譯身後的黃俊衞亦同時把包廂的燈光調暗，此時被害人左右兩側的張晉源及被告亦將被害人推至被害人右側的沙發角落，並將被害人壓制使被害人無法活動，黃俊衞將燈光調暗後，亦持桌上酒瓶走至被害人右側，並作勢要打被害人，張顥譯則移動到被害人左側翻動被害人當天帶去該店的包包。張顥譯得手後，先步出3號包廂外，不久便再回包廂示意被告等人可以確開，被告等人便接續全部離開3號包廂。至被告雖曾辯稱：伊將腳放在被害人左側，抵住被害人，以身體擋住被害人視線，同時不斷叫囂而已云云，對照被害人於警詢時，雖一度將被告誤認為張顥譯，惟當時即指稱在伊左側向其叫囂之人，有將伊的頭壓向右側角落並臉朝向地上等語。且被害人上開歷次陳述皆指證其左右兩側之人均有壓住他，猶於原審審理時當庭示範動作，有當庭拍攝之照片存卷可參（見原審卷第135-139頁），參酌被告供稱 陳伊 自始至終皆在被害人之左側等語在卷，故被告於原審辯稱並無動手，只有用腳抵住被害人云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈤按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決要旨參照），故如犯罪結果，雖非在事前謀議之犯意聯絡範圍內，然共犯間就其中部分人員變更提升犯意，遂行罪責較重之犯罪行為之客觀情狀以為在場實行犯罪之共犯間所知悉，此提升犯意後之行為和結果，仍應同負共同正犯之責，要無疑義。是以，被告等人原本謀議之犯罪計畫雖非強盜行為已如前述，然被告既供承有聽到拉滑套的聲音，可知其明知現場已有人持取槍枝，其亦供承有看到有男子拿酒瓶欲作勢攻擊被害人，繼而仍與張晉源分別於被害人的左右兩側壓制被害人，並使其臉朝向地上，堪認被告等人之行為，已完全壓制被害人之行動，並已達至使被害人不能抗拒之程度。被告立於被害人左側，完全知悉現場的狀況，卻未為反對表示，或阻止其他人之行為，或逕行離開，仍持續原先動作壓制被害人行動並叫囂至張顥譯暗示可以離開時，才隨同其他4人離去現場。足認被告與張顥譯等人，均將犯意聯絡共同提升至結夥三人攜帶兇器之強盜犯意，至為灼然。
㈥綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠刑法第321條第1項第3款、第330條第1項之攜帶兇器竊盜罪
、攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜、強盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊、強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以使用為必要（最高法院45年台上字第1443號、79年台上字第5253號判例同此意旨）。原審同案被告張顥譯所攜帶之槍枝1把，嗣經張顥譯拆裝為金屬滑套1個、土造金屬槍管1個、金屬槍身1個、金屬楔型塊1個、擊錘頂桿1個等零組件放置，並經張顥譯自行提出後扣案，有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽（見他字第1324卷㈡第26至32頁）。經原審法院當庭勘驗結果，上開滑套、槍管、槍身皆為金屬材質，質地堅硬，且具一定重量，槍管係貫通，槍身長段為約19公分，槍枝握柄約為19公分（見原審卷第191頁），是該槍枝組裝後雖無證據證明具有殺傷力，然倘持該金屬槍身攻擊人體，仍足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無疑。又被告與原審同案被告張顥譯、偵查中同案被告張晉源、黃俊衞及真實姓名年籍不詳之男子一同前往大富豪酒店，並均進入被害人所處之3包廂內分別下手實施上揭強盜犯行，核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告、張顥譯、張晉源、黃俊衞及不詳男子等人就上開加重強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告構成累犯，且依司法院釋字第775號解釋意旨，仍認應予加重其刑：
⒈被告前因①施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第60
1號判決判處有期徒刑8月，經本院101年度上訴字第1580號判決上訴駁回確定；復因②施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第791號、第825號合併判決有期徒刑9月（共3罪）、6月（共2罪），定應執行刑有期徒刑2年10月，並經本院以101年度上訴字第1737號判決上訴駁回確定；又因③施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第268號判決有期徒刑9月確定；再因④施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第394號判決有期徒刑8月確定。前開①②案經原審法院以102年度聲字第132號裁定定應執行刑有期徒刑3年4月確定（下稱甲案）；前開③④案經原審法院以105年度聲字第1661號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱乙案）。上開
甲、乙案經接續執行，於105年10月20日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於106年4月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。要屬無疑⒉又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解
釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不又合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑法超過所應負擔罪責之情形。查被告於前揭構成累犯之前科假釋出監後，於半年內間再犯本案，雖本案於前開案件之罪質不同，然被告前受矯治期間並非短暫，竟未受警惕，假釋期滿後數日再度犯罪，堪認其刑罰反應力仍屬薄弱，爰依上揭規定加重其刑。
㈢再犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。又結夥三人攜帶兇器強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與原審同案被告張顥譯、張晉源、黃俊衞及不詳男子強盜被害人財物，固無足取，惟考量被告並非自始興起犯意之主謀，亦非如原審同案被告張顥譯係率先提升犯意之人，且下手實施強盜犯行時，被告僅徒手壓制被害人並在一旁大聲叫囂，對被害人所施加之手段並非劇烈，亦未親自下手拿取被害人之財物，其分擔之犯罪行為並非殘苛，亦未對戕害被害人使之受傷，認其所犯之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪之最輕法定本刑為「7年以上有期徒刑」，則與被告之犯罪情狀相衡，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之情，認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依同法第71條規定，先加後減之。
叄、本院駁回上訴之說明：
一、從而，原審認本案事證明確，因而：㈠就罪刑部分，適用刑法第28條、第330條第1項、第47條第1
項、第59條規定，並審酌被告因出於人情邀約即參與張顥譯等人所謀議之犯行，進而於案發現場共同對素無怨隙及無債權債務糾紛之被害人強盜財物，所為對被害人造成心理之驚嚇非輕，並危害社會治安；本件強盜所得整體金額雖非低，然下手強取被害人財物者並非被告，且其事後僅獲得2萬元之報酬，復於原審審理中已與被害人達成和解，有和解書在卷可憑（見原審卷第147頁），被害人亦表示願意原諒被告，並請求對被告從輕量刑（見原審卷第132頁反面），暨衡被告自陳高職肄業之智識程度、目前從事看護工作，月收入約5至6萬，已婚，配偶即將將生產之生活狀況等一切情狀（見原審卷第198頁），量處有期徒刑3年8月。
㈡且就沒收部分說明⑴就扣案之土造金屬槍管1個（本院認係
屬違禁物，然應於原審同案被告張顥譯被訴非法持有部分宣告沒收，此部分理由雖與原審判決所載容有不同，然就認定不予沒收之結論核無影響，謹此敘明）、金屬滑套1個、土造金屬槍管1個、金屬槍身1個、金屬楔型塊1個、擊錘頂桿1個等物，業經原審同案被告張顥譯於警詢及偵查中供承為其所有（見他字1324卷㈡第22-25頁、34-36頁），非被告所有，亦無證據證明被告對該扣案物槍枝零組件有共同處分權；⑵次經調查結果，認被告於本案確僅分得報酬2萬元，且被告已於原審審理中將此2萬元之犯罪所得全數返還被害人，而得被害人之諒解業如上述，故前揭扣案物及犯罪所得均不予宣告沒收；併說明其餘扣案之條紋上衣1件，乃被告日常穿著之衣物，雖係被告為本案犯行時所穿著，惟被告並無用以遮掩樣貌，究與本案強盜罪行無關連性，亦不予宣告沒收。
㈡經核原審認事用法均無違誤，量刑及前揭不為沒收宣告之說明，亦屬妥適。
二、被告提起上訴，理由略以：被告業與被害人達成和解，將被告實際所得報酬返還被害人而獲其原諒，原審量刑顯有過重，請求再予酌減刑期，並給予緩刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，自不得遽指為違法。經查刑法第330條第1項加重強盜罪之法定最輕本刑為「七年有期徒刑」，原審認被告為累犯，且經審酌仍應予加重其刑，然衡諸本案各情，認本件容有情輕法重之虞，乃適用刑法59條規定並斟酌刑法第57條各款量刑因子，對被告量處有期徒刑3年8月，已屬低度量刑；又依上開揭示被告之前科情形及本案所宣告之刑度，自屬不合於緩刑宣告之要件。從而，被告任意指摘原審量刑過重並請求宣告緩刑，要屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國108年8月20日〈附錄本案論罪科刑法條〉中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。