裁判字號：臺灣基隆地方法院113年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國113年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決113年度訴字第108號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告徐康博指定辯護人李岳峻律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7281號），本院判決如下：
主文徐康博販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號㈠之犯罪所得及編號㈡、㈢所示之物，均沒收之。
事實
一、徐康博知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年7月14日攜帶先前以新臺幣（下同）2,000元購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包21包（合計純質淨重未達5公克，下稱毒品咖啡包），前往基隆市○○區○○路00號2樓之夜電小吃店，於同日晚間10時許，以每包200元之價格，出售毒品咖啡包2包給 陳如茵 ，並向陳如茵收取400元價金。
嗣於同日晚間11時許，警方因另案前往上開夜電小吃店執行搜索時，當場查獲陳如茵持有附表編號㈡所示之毒品咖啡包2包、徐康博持有如附表編號㈢所示之毒品咖啡包19包，徐康博於有偵查犯罪權限之公務員尚未有何事證合理懷疑其有販賣第三級毒品犯行前，主動向員警坦承上開販賣毒品咖啡包給陳如茵之情事，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。至於其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定上開犯罪事實，業據被告徐康博於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見112年度偵字第7281號卷【下稱偵卷】第17至22頁、第105至107頁；本院卷第92頁、第108頁），核與證人即購毒者陳如茵於警詢、檢察官偵訊時證述相符（見偵卷第29至31頁、第115至118頁），且有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第35至45頁）、查獲現場及扣案毒品咖啡包之照片（見偵卷第65至87頁）在卷可稽，復有附表編號㈡、㈢所示之毒品咖啡包共21包扣案可資佐證，而扣案之毒品咖啡包，均檢出第三毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月15日毒品證物檢驗報告（見偵卷第162頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月22日鑑定書（偵卷第151至152頁）在卷足憑。再者，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，查被告自承販賣毒品咖啡包，每包可獲利約105元等語（見本院卷第108頁），是被告販賣第三級毒品，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達5公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告為上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克，則其持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收」之適用。
㈡被告本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。而被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，故無以依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。
㈢按刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該
管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。查被告為警查獲時，警員並無確切根據而得被告有販賣第三級毒品之合理可疑，被告主動向警方坦承販賣毒品咖啡包給陳如茵之情事，此有被告警詢筆錄、警員 黃渤葳 出具之職務報告在卷可憑（見偵卷第18至19頁、第119頁），核係對於未發覺之罪自首而接受裁判，其積極面對訴究，值得鼓勵，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危
害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，為圖利益竟販賣毒品咖啡包予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，惟慮及被告自首犯行，犯後態度良好，參以其年輕識淺思慮未周，本件交易毒品之數量尚微，弊害非鉅，兼衡被告自述之教育程度、職業及家庭狀況（見本院卷第109頁）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤至於被告及辯護人請求宣告緩刑等語，惟被告前因詐欺等案
件，經臺灣南投地方法院於113年6月26日以113年度金訴字第164號判決判處有期徒刑6月（尚未確定），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決書在卷可參，被告因故意犯罪受有期徒刑之宣告，核與刑法第74條第1項緩刑要件不符，本件無以為緩刑之宣告，附此指明。
㈥沒收⒈查被告有向陳如茵收取販賣毒品咖啡包之價金400元乙節，業
據被告自承在卷（見本院卷第95頁），當屬犯罪所得，已扣案（見本院卷第95至96頁），如宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。
⒉按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。查扣案如附表編號㈡、㈢所示之毒品咖啡包共21包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，附表編號㈡之2包毒品咖啡包係被告販賣予陳如茵之第三級毒品，附表編號㈢之19包毒品咖啡包係被告販賣後所餘之第三級毒品，均屬違禁物，除取樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收外，附表編號㈡、㈢所示之毒品咖啡包（包裝袋難以完全析離，應整體視為查獲之毒品），應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之。
⒊至於警方查獲之其餘扣案物（見偵卷第45頁扣押物品目錄表
），經被告供述均與本案犯行無關等語（見本院卷第95頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國113年8月30日
刑事第四庭審判長法官吳佳齡
法官顏偲凡法官鄭虹眞如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年8月30日
書記官陳冠伶附表：
編號物品名稱備註㈠現金400元扣案，被告之犯罪所得㈡含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（總淨重為5.192公克、總取樣0.636公克，總純質淨重0.428公克，併同難以完全析離之包裝袋）2包扣案，被告販賣給陳如茵之毒品咖啡包（保管字號：112年度安證字第429號）㈢含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（總淨重為56.39公克、取樣0.62公克、純度約6%、驗前總純質淨重3.38公克，併同難以完全析離之包裝袋）19包扣案，被告販賣所餘之毒品咖啡包（保管字號：113年保字第662號）附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。