裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第252號民事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣基隆地方法院民事判決109年度訴字第252號原告嘉聯資產管理有限公司法定代理人 梁家源 訴訟代理人 史文孝 被告 陳怡雯 訴訟代理人 洪春香 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年6月24日辯論終結，判決如下：
主文被告應將被代位人 洪春蘭 所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地，權利範圍10分之5，於民國100年3月31日以 店瑞登 字第000050號登記，擔保債權總金額新臺幣壹百萬元、清償日期民國130年3月29日、權利人為被告之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條、第263條第1項前段定有明文。查原告起訴係將被代位人洪春蘭列為被告，嗣則於本院民國109年6月17日言詞辯論期日，當庭就洪春蘭撤回訴之全部（參見本院109年6月17日言詞辯論筆錄），並經洪春蘭當庭表示「無意見」（同上筆錄參見），是依首開規定，原告就洪春蘭撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告除就洪春蘭撤回起訴如前揭所示，並曾基於其代位洪春蘭主張權利之立場，修正本件應受判決事項之聲明如後開原告主張之所載（同參本院109年6月17日、109年6月24日言詞辯論筆錄），核其關此更異，尚屬不變更訴訟標的，僅止補充或更正事實上或法律上之陳述，而無不可。
三、原告主張：被代位人洪春蘭先前積欠訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）債款未償，後訴外人華南商銀就洪春蘭取得執行名義即臺灣臺北地方法院91年度訴字第2079號確定判決（下稱系爭執行名義），並將其就系爭執行名義之債權讓與原告，而系爭執行名義迄今猶有本金新臺幣（下同）190,
000元及其利息債權未獲滿足，故原告現今仍係被代位人洪春蘭之債權人；又被代位人洪春蘭雖提供新北市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地，權利範圍10分之5（下稱系爭土地），為被告設定擔保債權總金額1,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，礙於被代位人洪春蘭怠於行使其請求被告塗銷系爭抵押權之權利，導致原告難以就系爭土地執行取償，是原告乃依民法第242條、第767條等規定，代位洪春蘭就被告提起本件訴訟，並聲明如主文第一項之所示。
四、被告答辯：參照系爭執行名義嗣後換發債權憑證之記載，債權人先前已獲執行法院核發移轉命令，故應可認原告業已受償完畢，其本件代位並非適法；又被代位人洪春蘭曾向被告母親（即洪春蘭之姐妹洪春香）陸續借款，是為擔保被告母親對洪春蘭之借款債權，洪春蘭方提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在。基上，爰聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：㈠原告主張被代位人洪春蘭先前積欠訴外人華南商銀債款未償
，後訴外人華南商銀就洪春蘭取得系爭執行名義，並將其就系爭執行名義之債權讓與原告，而系爭執行名義迄今猶有本金190,000元及其利息債權未獲滿足，故原告現今仍係被代位人洪春蘭之債權人等情，業據原告提出與其主張相符之臺灣臺北地方法院91年度執字第22471號債權憑證為據，經核無訛。至被告雖偏執上開債權憑證之記載，抗辯債權人先前曾獲執行法院核發移轉命令，故應可認原告業已受償完畢云云；然按89年2月2日修正強制執行法所增訂之第115條之
1第2項規定：「前項債務人於扣押後應受及增加之給付，執行法院得以命令移轉於債權人。但債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力時，債權人債權未受清償部分，移轉命令失其效力，得聲請繼續執行。並免徵執行費。」蓋執行法院核發移轉命令，將債務人對於第三人之金錢債權移轉於債權人，債務人雖喪失其債權，屬債權讓與之性質，然其仍須俟「將來薪資債權或其他繼續性給付成為現實債權」之時，債權人對債務人之債權方生清償之法律效果，是於將來薪資債權或其他繼續性給付成為現實債權以前，債權人尚未受償之債權，自不因該移轉命令之核發而告消滅（最高法院63年台上字第1966號判例意旨、104年度台上字第1468號判決意旨參照）。本件執行法院雖曾因系爭執行名義所衍生之強制執行事件，就其中部分債務人核發移轉命令，然徵諸上開法條規範以及訴外人華南銀行乃至原告嗣後猶不斷聲請強制執行等情，客觀上已足可反徵系爭執行名義所載債權並未實質獲得清償，兼之原告「否認受償」，被告亦不能舉證其有關「原告債權業已獲得滿足」之抗辯，則被告徒憑前詞宣稱原告已獲清償云云，自係欠缺根據而非可採。再者，被代位人洪春蘭曾於100年3月31日，提供其所有之系爭土地，為被告設定系爭抵押權，擔保「其與被告於100年3月30日成立並約定於130年3月29日清償之1,000,000元金錢消費借貸債權」，此亦經原告提出土地登記第一類謄本為證，並經本院職權查詢系爭土地登記資料暨向新北市新店地政事務所函調系爭抵押權之申登資料核閱屬實，有土地建物查詢資料列印紙本、新北市新店地政事務所109年5月28日新北店地籍字第0000000000函暨登記案卷影本存卷為憑。而系爭土地既經設定擔保債權金額1,000,000元之系爭抵押權，則自客觀以言，系爭執行名義之債權當然相對劣後，而難再就系爭土地執行取償，是予參互上情以觀，原告依民法第242條規定，代位債務人即洪春蘭請求被告塗銷系爭抵押權之登記，自係於法有據，而無不當。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段固有明文，惟當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照），尤以抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照）。本件被代位人洪春蘭固以系爭土地設定系爭抵押權，用以擔保「被代位人洪春蘭與被告於100年3月30日成立並約定於130年3月29日清償之1,000,000元金錢消費借貸債權」（下稱系爭擔保債權），惟因原告代位洪春蘭主張系爭擔保債權並未發生而不存在，是依上開說明，被告自應就系爭擔保債權存在之積極事實，負舉證之責；乃被告僅知空言推稱「被代位人洪春蘭曾向其母（即洪春蘭之姐妹洪春香）陸續借款」云云，既未攜同足佐系爭擔保債權存在之證據到庭，亦不能適切說明系爭擔保債權存在之事實，則其顯然未能證明系爭擔保債權之存在，回歸舉證責任分配之法理原則，本院自應逕認原告主張系爭擔保債權不存在等語，尚與事實相符而堪採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。承前所述，原告乃被代位人洪春蘭之債權人，並因洪春蘭業以系爭土地為被告設定系爭抵押權，導致原告難就系爭土地執行取償，兼之被告不能說明暨舉證系爭擔保債權存在之事實，則原告依民法第242條、第767條等規定，代位洪春蘭請求被告塗銷系爭抵押權登記，當係於法有據，為有理由，應予准許。
六、本件訴訟標的價額業經核定為1,000,000元，應徵第一審裁判費10,900元，此外即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為10,900元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國109年6月24日
民事庭法官王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月24日
書記官姚安儒