裁判字號：臺灣高雄地方法院105年交簡上字第33號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度交簡上字第33號上訴人即被告 陳達濱 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年12月21日104年度交簡字第6913號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度速偵字第7502號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭審理後，判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第373條之規定，引用第一審判決書所載之事實、證據及理由（詳如附件），並就證據部分補充如下：㈠上訴人即被告陳達濱（下稱被告）於本院審理中所為之供述
（見本院105年度交簡上字第33號卷《下稱本院交簡上卷》第39頁、第85頁）。
㈡證據能力之判斷：
本判決所引用之證據資料，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院交簡上卷第39頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，復經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、上訴意旨固略以：㈠人類生理狀況，依酒類的不同，飲酒完後一個鐘頭到二個鐘頭是體內酒精濃度最高的時刻。依瑞典教授Widmark所提出酒精的代謝理論，空胃喝完酒後60分鐘，身體酒精濃度會達到高峰，接著濃度便呈現線性減少的方式降至血液中酒精濃度值為0.01g/100mL。被告於104年11月21日22時許飲酒完畢，於22時30分許駕車，行經高雄市○○區○○○路○○○巷口處時已約23時，嗣於停等紅燈時因伸手拿取工作資料以致剎車有鬆開情形進而追撞到前車，距飲酒完畢約1小時，正是人體血液中酒精濃度最高的時候，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.26毫克，故以酒精消退率推估當時駕車時為超過每公升0.25毫克是不存在的。再依經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」，標準酒精濃度<0.400mg/L，檢定公差±0.02mg/L，亦即酒測值小於每公升0.04毫克時，有正負0.02毫克的公差。
依罪疑唯利被告原則，請諭知被告無罪判決。㈡被告對此次酒後駕車不當行為深感後悔，不僅前往高雄市立凱旋醫院尋求治療並按時服用醫師所開立抗酒癮藥物，犯後勇於面對，雖是違法但其情可憫，請予被告無罪或緩刑判決云云置辯。
三、惟查：㈠經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術
規範」所規定之檢定公差值，不能影響呼氣酒精測試器所實際測得數據之有效性：
⒈本次用以施測之呼氣酒精測試器，廠牌為LION、型號為SD-4
00PA，儀器器號為077970D，規格為電化學式，該儀器於10
4年5月26日由經濟部標準檢驗局檢定合格，有效期限為10
5年5月31日或使用次數達1000次，有經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器檢定合格證書」1紙在卷可參（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵移字第00000000000號卷《下稱警卷》第7頁），被告係在該呼氣酒精測試器之有效期限內之104年11月21日施以測試，該次測試為該酒精測試器第868次實施酒精濃度測試，此觀卷附該酒精測定紀錄表所載「序號：077970D、日期：21/11/2015、案號：0868」即明（見警卷第6頁）。由此觀之，員警對被告實施酒測之日期為104年11月21日，被告則係第868位在經檢驗合格且有效期限內之上開測試儀器下接受檢測，距離該儀器有效期限
105年5月31日或使用次數達1000次，均有相當差距，難認本案用以對被告進行吐氣酒精濃度測試之儀器，有何足以影響其有效性之情形存在。
⒉再者，本案上開序號之呼氣酒精測試器，係經列為法定度量
器中濃度計之公務檢測用呼氣酒精測試器及分析儀，衡諸度量衡法第5條、度量衡器檢定檢查辦法第3條第1項第9款第1目及第17條第1項之規定，與大眾安全有關之公務檢測儀器，既經由國家專責機關檢定合格後加以使用，並接受檢定機關定期或不定期檢查，自有公信力。經濟部標準檢驗局，對於呼氣酒精測試器及分析儀之檢定定有「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」，其中定有檢定公差，標準酒精濃度<0.400mg/L，檢定公差為±0.020mg/L一節，固有被告提出之經濟部標準檢驗局102年10月31日經標四字第
00000000000號公告在卷可參（見本院交簡上卷第6頁、第11頁）。惟科學儀器檢測標準程式中所規定之檢定公差，乃係一統計概數，故誤差數值往往係以一「正負區間」表示其概然數值，但無從據以認定是否每次酒測均會發生誤差現象，亦即每次實際測得之數值究係在誤差範圍之正值端或負值端，抑或無誤差值，在科學上並無法精準認定，此即為容許公差存在之理。況上開檢定公差是對所有呼氣酒精測試器或分析儀之檢定規範，且除檢定公差外，尚須符合上開檢定檢查技術規範所揭示之構造及測試標準，儀器始能認為合格。非謂經標檢局檢定合格之呼氣酒精測試器設備，一定存有必然之誤差值。是以，在酒後駕車之取締、舉發上，自不允許取締機關在實際測得之數值上，自行加上公差之可能最大值，以作為酒測之最高值而為不利行為人之認定，同理倘被取締人主張應在實際測得之數值減去公差之可能最大值，始為其酒測之實際值，同屬無據，是故酒測值仍應以呼氣酒精測試器所實際測得之數據為準。
⒊刑法第185條之3修正條文，係於102年6月11日經總統以
華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行。行政院及司法院之提案理由係以：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。現行實務係參考德國、美國之標準，認為酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達百分之0.11以上，肇事率為一般正常人之10倍，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準。為期明確，爰增訂作為服用酒類不能安全駕駛之認定標準。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪。」然經立法委員討論後，審查會決議內容為：「照行政院、司法院提案，降低酒精濃度標準值，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，爰修正第1項第1款為『一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上。
』，其餘均照案通過。」由此可知，修正後刑法第185條之
3第1項第1款所規定之不能安全駕駛罪，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上」為構成要件。依其立法理由之說明，係因不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就以酒精濃度標準值予以衡酌，判斷是否已達不能安全駕駛罪。不能再以儀器實驗室之檢定公差範圍，爭執以合格儀器測得之酒精濃度，否則無異逾越上開法律修正之意旨。
㈡被告所提出「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」之文獻資料不能作為有利被告認定之依據：
被告固提出 何國榮 、 黃益三 、 王銘亨 三人合著之「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」（見本院交簡上卷第90頁至第97頁），引用文中所提瑞典學者Widmark之酒精代謝理論，主張其駕車至肇事地點追撞前車時，距離其飲酒完畢正好約1小時，正是人體血液中酒精濃度最高時，測得其呼氣酒精濃度為0.26毫克，故其開車時之酒測值一定低於每公升0.26毫克云云（見本院交簡上卷第88頁背面）。
惟由被告於警詢時所述，其在104年11月21日22時開始喝酒，同日22時30分駕車離開，要前往高雄市大樹區，同日22時52分○○○區○○○路○○○巷前發生事故，至同日23時19分接受警方酒測等語（見警卷第1頁背面至第2頁），可知被告於當日22時許開始喝酒，體內即開始吸收酒精，至同日23時19分警方對被告實施酒測時，已超過1小時，對照被告所述其飲酒後約1小時之體內血液中酒精濃度最高時，則警方對被告實施呼氣酒精濃度測試時，已處於消退階段。又因人體之代謝作用，血液中酒精濃度每小時下降約10至19mg/dL，有法務部法醫研究所90年2月1日法醫所90清字第0150號函在卷為憑（見本院交簡上卷第71頁），以血液中濃度約為呼氣酒精濃度之2100倍換算，呼氣酒精濃度每小時下降約0.0476mg/L（10mg/dL÷2100×10dL/L≒0.0476mg/L）至0.0905mg/L（19mg/dL÷2100×10dL/L≒0.0905mg/L）。本案肇事時間為104年11月21日22時52分，檢測呼氣酒精濃度時間為當日23時19分，推算肇事當時被告呼氣酒精濃度為0.281mg/L【0.26mg/L+(0.0476mg/L×27/60)≒0.281mg/L】至0.301mg/L【0.26mg/L+(0.0905mg/L×27/60)≒
0.301mg/L】。是被告在104年11月21日22時52分許，駕駛上開汽車在道路上行駛而肇事時，其體內酒精濃度可確認為每公升0.25亳克以上，被告上開駕駛動力交通工具之行為，與刑法第185條之3第1項第1款罪之構成要件該當。被告辯稱應諭知無罪云云，顯不可採。
㈢被告前受有期徒刑之宣告確定尚未失其效力，不得宣告緩刑：
被告於本次酒後駕車被查獲後，前往高雄市立凱旋醫院治療酒癮一節，業據被告提出高雄市立凱旋醫院105年1月7日診斷書、藥袋封面影本（本院交簡上卷第17頁、第18頁、第87頁）為憑，並有該院105年3月8日高市凱醫成字第00000000000號函暨陳達濱之病歷資料影本1份在卷可稽（見本院交簡上卷第47頁至第52頁背面），固可認定被告於犯後有積極接受酒癮治療之情事。惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條定有明文，此為宣告緩刑之要件。故判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條前段所定「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」之情形，仍不得於後案宣告緩刑。查被告前於102年間因公共危險案件，經本院以102年度審交訴字第158號判處有期徒刑1年
8月確定，緩刑5年，緩刑期間為102年8月27日至107年
8月26日，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑。因被告於本案行為時，尚在前案之緩刑期間內，前案之有期徒刑之宣告尚未失效，被告於本案自不得宣告緩刑。被告上訴意旨請求宣告緩刑云云，亦於法無據。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告前於95年及102年間各因酒後駕車之犯行，經本院予以論罪科刑，且其中於102年間所犯者，尚造成其幼女死亡之結果，惟因本院考量被告於該案已受刻骨銘心之教訓，且經該案之偵審程序，應已足使其警惕，而認無再犯之虞，故予以緩刑之宣告，以勵自新等情，此有本院102年度審交訴字第158號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎其竟於上開緩刑期間內再為本件犯行，可見其實際上乃不知悔改並心存僥倖，又其酒後駕車之行為不僅漠視自己安危，更罔顧公眾之生命、身體法益，所為實非可取，復審酌被告本件係酒後駕駛自小客車行駛於市區道路，並不慎與陳○○所駕駛之上開車輛發生擦撞，測得之呼氣酒精濃度為每公升0.26毫克、高職畢業之教育程度、家庭及經濟生活狀況小康，以及犯後坦承犯行等一切具體情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬5000元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1仟元折算1日。已詳加審認被告犯罪情狀而於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認原審量刑已斟酌刑法第57條各款所列事由，且已考量被告於警詢時所陳述之家庭經濟狀況，其認事用法均無違誤，量刑亦無不當。從而，被告上訴意旨，指摘原判決未考量呼氣酒精測試器之檢定公差、人體呼氣酒精代謝速率，並主張其情可憫，請求為無罪判決或緩刑宣告云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國105年5月10日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官鄭珮玟法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年5月10日
書記官林君燕附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決104年度交簡字第6913號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳達濱上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度速偵字第7502號），本院判決如下：
主文陳達濱犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、陳達濱前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以95年度交簡字第3162號判決判處拘役55日確定；復因酒後駕車之公共危險案件，經本院以102年度審交訴字第158號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定。詎其仍不知悔改，復於民國
104年11月21日22時許，在位於高雄市○○區○○路與自立路口附近之某工地內飲用啤酒後，明知飲酒後依法不得駕駛動力交通工具，竟仍於同日22時30分許，駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車上路。嗣其於同日22時52分許，行經高雄市○○區○○○路○○○巷口處時，不慎追撞前方由陳○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車而肇事（無人受傷）。嗣經員警到場處理，並於同日23時19分許，對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.26毫克，而查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告陳達濱於警詢及偵查中之自白。
㈡證人陳○○於警詢時之證述。
㈢高雄市政府警察局林園分局中庄派出所酒精濃度測定值、高
雄市政府警察局林園分局道路交通事故現場圖及道路交通事故調查報告表㈠㈡、現場及車損照片、高雄市政府警察局交通大隊道路交通事故談話紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書。
三、核被告陳達濱所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。本院審酌被告前於95年及10
2年間各因酒後駕車之犯行，經本院予以論罪科刑，且其中於102年間所犯者，尚造成其幼女死亡之結果，惟因本院考量被告於該案已受刻骨銘心之教訓，且經該案之偵審程序，應已足使其警惕，而認無再犯之虞，故予以緩刑之宣告，以勵自新等情，此有本院102年度審交訴字第158號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎其竟於上開緩刑期間內再為本件犯行，可見其實際上乃不知悔改並心存僥倖，又其酒後駕車之行為不僅漠視自己安危，更罔顧公眾之生命、身體法益，所為實非可取，復審酌被告本件係酒後駕駛自小客車行駛於市區道路，並不慎與陳○○所駕駛之上開車輛發生擦撞，測得之呼氣酒精濃度為每公升0.26毫克、高職畢業之教育程度、家庭及經濟生活狀況小康，以及犯後坦承犯行等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審合議庭。
中華民國104年12月21日
高雄簡易庭法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國104年12月21日
書記官林瑞標附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。