臺灣桃園地方法院102年度審訴字第778號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴字第778號刑事判決

裁判日期：民國102年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴字第778號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第23144號），本院判決如下：
主文本件均公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳家慶明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，以及持有第一級毒品海洛因以供己施用之犯意，於民國101年11月9日上午9時許，在桃園縣桃園市○○路某電動玩具店內，以新臺幣（下同）12萬元之代價，向真實姓名年級均不詳、綽號「 阿燦 」之成年男子購入第一級毒品海洛因共6包及第二級毒品甲基安非他命共7包，而自斯時起而持有之；復於101年11月9日上午9時許，在前往其友人 林萬忠 位於桃園縣桃園市○○○街○○號住處路上，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將香菸摻以第一級毒品海洛因後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於
101年11月9日晚間7時許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日（11月9日）上午11時許，為警前往其友人林萬忠上址住處查獲，並扣得被告陳家慶所有施用後剩餘之第一級毒品海洛因6包（合計淨重4.39公克、純質淨重為2.63公克），第二級毒品甲基安非他命7包（合計驗前總純質淨重約172.70公克）、葡萄糖原封3包、疑葡萄糖1包、殘渣袋3只、分裝袋1包、分裝杓1枝、鐵盒1盒、電子磅秤1個、紙提袋1只等物品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第11條第4項之之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又行為人施用毒品案件，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及第23條第2項之規定，須行為人係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴。若未經觀察、勒戒或強制戒治之程序而犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，或觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年後，再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，均應由檢察官向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向者，即應釋放，並為不起訴處分；如認有繼續施用毒品傾向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治。是毒品危害防制條例第23條第2項規定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯」，即為檢察官就行為人施用第
一、二級毒品犯行，逕行提起公訴之程序要件。倘行為人初犯或5年後再犯上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決（最高法院100年度台非字第184號、97年度台非字第301號判決意旨參照）。
三、本院查：
㈠、本件被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第1301號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度核退毒偵字第1356號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放「5年後」之101年6月間，再因施用毒品案件，經本院於101年8月8日以101年度毒聲字第56
8號裁定送觀察、勒戒後，於102年1月22日移送法務部矯正署新店勒戒所執行觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，遂再經本院於102年3月5日以102年度毒聲字第124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現尚未執行完畢等情，業經本院依職權調取上開案號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署102年5月31日桃檢秋陽
102戒執一20字第044748號函附該署檢察官102年度毒偵緝字第43號戒治處分執行指揮書等核閱無誤。從而，此部分事實明確，可以認定。
㈡、其次，本案被告陳家慶到案執行前開觀察、勒戒前，復於10
1年11月9日上午11時10分許，前往其友人林萬忠位在桃園縣桃園市○○○街○○號住處拜訪時，適因林萬忠另案遭通緝，為桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警前往緝獲，並扣得同在現場之被告所有疑似海洛因之碎塊粉末6包、疑似甲基安非他命之晶體7包，以及葡萄糖原封3包、疑葡萄糖1包、殘渣袋3只、分裝袋1包、分裝杓1枝、鐵盒1盒、電子磅秤1個、紙提袋1只等物品，被告並坦言其確於遭查獲前各有施用海洛因、甲基安非他命之行為等情，有卷附桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、試盒檢驗結果翻拍照片3張及桃園縣政府警察局刑事警察大隊102年6月4日桃警刑事大三字第0000000000號函在卷可稽，此部分事實併堪認定。
㈢、茲查本案檢察官起訴被告所犯施用第一級毒品海洛因之時間係於101年11月9日上午9時許，至其所犯施用第二級毒品甲基安非他命之時間則為101年11月9日晚間7時許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），此觀起訴書犯罪事實欄自明，顯均係在前案檢察官聲請本院以101年度毒聲字第457號裁定觀察、勒戒確定，而在該觀察、勒戒處分執行前所為至明。依前揭說明，被告縱於上開觀察、勒戒前再犯本案施用第一、二級毒品犯行，因被告係經觀察、勒戒執行完畢釋放後、5年後再犯本案施用毒品犯行，其於行為時既尚未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追要件不符，而應由檢察官就本案另行聲請法院裁定觀察、勒戒後，並依保安處分執行法第4條之
1規定指揮執行，始為正辦。從而，檢察官就被告所犯施用毒品犯行部分逕予起訴，已難認合法。
㈣、再者，本件被告遭警查獲時所扣得疑似海洛因之碎塊粉末6包、疑似甲基安非他命之晶體7包等物品，嗣經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦確定分別含有海洛因（合計淨重4.39公克、純質淨重為2.63公克）、甲基安非他命（合計驗前總純質淨重約17
2.70公克）成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、查獲現場照片等件為憑，故被告確有分別持有第一、二級毒品之行為，但查：
⒈有關警方所查扣之上開海洛因、甲基安非他命之來源，因被
告於本院準備程序時業已明白供稱：警方查扣到的海洛因、甲基安非他命、殘渣袋、分裝包、分裝杓、電子磅秤等物品，都是伊賭贏的；遭警查獲的當天凌晨，伊本來要去找「阿燦」買毒品，因為「阿燦」找伊擲骰子賭博，伊賭贏，結果阿燦的這些毒品、器具就都歸伊所有，後來阿燦找伊一起去林萬忠住處，準備要向林萬忠借錢再來跟伊賭，後來就被警察查獲了；伊確有拿其中的海洛因來吸食，但是甲基安非他命就都沒有動過等語（見本院102年6月19日準備程序筆錄第3至4頁），其並進而釋稱：伊當時根本沒有12萬元那麼多錢，被查獲的這些毒品真的都是贏來的；之前偵訊時因為有在吃毒品，記憶不好，才會說有些是向「阿燦」買的、有些是贏來的，但伊現在已經在接受戒治，沒有再吃毒品，很多事情慢慢又回想起來，所以在法院講的才是真的等語（見本院同上頁準備程序筆錄）。本院審酌被告既自警詢時起即一再坦白承認上開遭查扣之毒品、器具均為其所有，衡情斷無再刻意虛捏其事以迴避交代毒品來源之必要，況其所述亦未見有悖離常情之處，是認其於本院所為自白，應屬可信。是以，被告確係因擲骰賭博而同時持有「阿燦」所交付上開海洛因及甲基安非他命之事實，即屬明確，堪以認定。
⒉按持有毒品犯行與施用毒品犯行本為實質上一罪，如被告施
用毒品部分犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則其持有部分犯行自均不得再單獨另行予以訴追處罰。本件被告持有上開海洛因、甲基安非他命之目的，既係為供自身施用所需，此業據被告供述明確，並經檢察官就其所涉意圖販賣而持有上開毒品罪嫌不另為不起訴處分（見起訴書第3頁），則其持有第一級毒品之低度行為，自應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，至於第二級毒品部分，雖被告於本院準備程序中其供稱從未曾吸食過遭警查扣之甲基安非他命，只有吸食海洛因等語（見本院
102年6月19日準備程序筆錄第4頁），惟被告既係同時贏得持有「阿燦」所交付之上開海洛因、甲基安非他命，有如前述，則其同時持有第一級、第二級毒品之行為，自不容再為割裂評價，遑論係逕予單獨另論持有達法定數量以上第二級毒品罪。否則，勢必造成初犯或5年後再同時持有海洛因及法定數量以上甲基安非他命並進而均加以施用者，因其持有海洛因之低度行為，將為施用之高度行為所吸收，而施用甲基安非他命之低度行為，亦為其持有達法定數量以上之第二級毒品之高度行為所吸收（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照），而均得受檢察官不起訴處分之寬典；相對於此，初犯或5年後再同時持有海洛因及法定數量以上甲基安非他命但僅有施用海洛因者，雖其持有海洛因之低度行為，仍舊為施用之高度行為所吸收，惟其持有法定數量以上之第二級毒品行為，卻會因未曾加以施用而無從併為檢察官不起訴處分效力所及，進而遭受刑事追訴處罰之失衡現象，自難符事理之平。從而，本件被告所犯施用第一、二級毒品犯行，既應由檢察官另行向本院聲請裁定觀察、勒戒，有如上開㈢所述，該效力當應同樣及於被告持有毒品之行為。乃檢察官不察，逕就被告所為持有、施用第一、二級毒品之犯罪事實，向本院提起公訴，揆諸前開說明，其所為起訴程序顯已該當於刑事訴訟法第303條第1款所列起訴程序違背規定之情形，依法均應為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智到庭執行職務。
中華民國102年8月16日
刑事庭審判長法官游紅桃
法官楊廼伶法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜亭中華民國102年8月16日