裁判字號：臺灣臺中地方法院101年建字第119號民事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度建字第119號原告吉隆營造有限公司法定代理人 張嘉呈 訴訟代理人 陳建勛 律師複代理人 林益輝 律師
鍾仲智 被告臺中市政府法定代理人 胡志強 訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰柒拾壹萬零玖佰柒拾貳元，及自民國一百零一年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰伍拾柒萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如預以新臺幣貳仟貳佰柒拾壹萬零玖佰柒拾貳元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國98年1月7日與被告簽訂「工程採購契約書」承包
由被告發包之「98年度臺中市代辨管線統一挖補工程（以下稱第一工區）」。原告另於99年4月21日與被告再簽訂「工程採購契約書」，承包由被告發包之「99年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）。」。前揭第一工區之工程總價為1億8,474萬5,051元；第三工區工程總價為1億2,020萬8,333元。上開二工程契約書第16條均約定原告應於工程訂約時繳存每一工區承攬總價百分之十之履約保證金予被告，原告亦給付。
㈡系爭第一工區之工程，原告於99年11月24日業已全部竣工併
完成正式驗收；第三工區之工程，原告則於100年11月25日全部竣工併完成驗收。而依前開工區之工程契約書第16條㈣記載保證金發還時期為「履約保證金於工程進度違百分25、
50、75及驗收合格後，各發還百分之25。」，是被告應於上開工程全部竣工且驗收合格之翌日起即應將所餘之履約保證金退還予原告。然第一工區之工程原告於99年11月24日已全部驗收完成，被告於該工區工程尚有履約保證金971萬0,107元卻一再拖延迄今未退還，故此部份被告除應退還外，應自99年11月25日起依年息百分之五計算遲延利息予原告。第三工區之工程原告於100年11月25日亦已全部完成驗收，被告尚有履約保證金1,2439萬4,185元仍未退還，此部份被告除應退還外，另應自100年11月26日起迄清償日止依年息百分之五給付遲延利息予原告。又上開二工程之工程尾款，被告亦延至101年4月3日、101年4月5日始開具尾款之支票予原告付清款項。然被告對上開二工程應退還之履約保證金餘額，卻仍拒絕給付予原告。
㈢再者，對第一工區，於99年8月16日已完成驗收，但因部份
工程於99年11月24日始複驗合格，故全部工程在99年11月24日全部驗收合格，對應給付之工程款被告最遲於全部驗收完成之翌日（即99年11月25日）付清，被告應付清之第六次請款工程款為3,850萬2,432元及尾款1,621萬8,962元，合計為5,472萬1,394元，被告卻拖延至101年3月12日、101年4月5日始付清，對此遲延給付工程款，被告應給付上開款項自99年11月25日起至101年3月12日（共計473日），依年息百分之五計算之遲延利息，共計354萬5,646元（00000000×
0.05×473/365＝0000000）。另第三工區於100年11月26日業已全部驗收完成，被告應給付之工程款最遲應於全部驗收完成後一個月內（即100年12月26日）付清剩餘工程款7,706萬5,561元，惟被告仍拖延至101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日始全部付清，被告對此遲延給付之工程款應給付自100年12月26日起至101年3月12日（計77日），依年息百分之五計算之遲延利息，共計81萬2,883元（00000000×0.05×77/365＝812883），是被告共應給付遲延利息為435萬8,529元（0000000＋812883＝0000000）。
㈣另查，被告於給付上開工程款時，對第一工區之工程，無端
自應給付之工程款扣款50萬7,300元；第三工區則扣款54,380元，合計56萬1,680元（000000＋54380＝561680），基於不當得利法律關係，被告應予以返還原告。
㈤綜上所述，被告應給付予原告之履約保證金合計為2,214萬
9,292元，另應給付工程款之遲延利息及應返還之不當得利合計492萬0,209元，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告2,214萬9,292元，其中971萬0,107元應自99年11月25日起、其餘1,243萬9,185元自100年11月26日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告492萬0,209元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告拒絕返還履約保證金，並無理由：
⒈本件原告承包被告所發包之上開二工區工程經送交測試，
而完成之試驗報告，98年度第一工區之試驗總計有1574次，不合格件有16件，99年度第三工區之試驗計有245件，不合格件有6件，原告公司業務經理 謝有倫 於99年8月初為遵循行政院公共工程委員會之稽核要求而需對員工進行教育訓練，因之將執持之試驗報告變更數據作為教育員工之教材使用，上開編號0000000、0000000、0000000等三份試驗報告，謝有倫於99年7月23日因適自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回，斯時正擬進行對員工教育訓練而更改上開三份不合格件之試驗報告，嗣於99年8月間臺中市政府催促送交試驗報告，一時疏忽將更改數據之試驗報告送至被告臺中市政府，然被告並未發現上開三份試驗報告之數據遭偽造，後於99年9月間謝有倫經整理試驗報告時，始發現上開三份試驗報告誤送被告，乃旋於99年9月23日向被告報告，併交付正確試驗報告，經承辦科員 李國銓 簽收無誤，被告係由謝有倫於99年9月23日送交正確之試驗報告後，始發覺試驗報告有偽造情事，嗣由其政風單住移送法辦，原告公司對謝有倫自己之違法行為於99年11月即接受其自動辭職，另對上開不合格之工程，原告公司隨即挖除重作，均已重作併完成驗收，此有改善工程相片附呈為憑。是對上開三件試驗報告之偽造確係謝有倫個人所為，且於發現後即時向被告報告並提出正確數據之報告，併完成改善，原告公司並未因上開三件試驗報告偽造事件，遭致被告終止或解除契約。
⒉又兩造之工程契約書第23條條文主旨為「契約終止解除及
暫停執行」，有關各款約定係針對契約之終止或解除或暫停執行而定，原告並未符合終止或解除契約之要件，且未曾被終止或解除契約，工程已全部完成驗收，被告亦已完成付款程序，對履約保證金被告當無再剋扣不還之理由，況依工程契約書第16條條文，即有關履約保證金之給付、返還、不返還等約定，是兩造當應依此條文各款規定履行履約保證金之返還，由上可知兩造對履約保證金之給付，返還已特別約定於工程契約第16條，是兩造有關履約保證金之返還，當不能再以第23條有關契約終止解除或暫停執行等特別約定，而拒絕返還保證金。
⒊承上，被告拒絕返還履約保證金，並未合符第16條第6款所示事由，當應返還。
㈡至於被告應給付之工程款遲延部分：
⒈對於原告公司謝有倫之三份試驗報告偽造事件，係於99年
9月23日經謝有倫告知被告承辦人員後始發現，上開偽造試驗報告之工程於99年11月間原告已全部改善完成，此自98年度第一工區被告已於99年11月24日全部驗收完成之資料而足證之。而對上開偽造試驗報告之工程範圍甚小，原告公司曾計算其改善之全部費用，其中0000000工程改善費用為43,547元、0000000工程改善費用為7,3I9元、00000000部份工程費1,830元、另一部份為1,939元，全部僅54,635元工程費用，此有計算表影本附呈為憑，亦即謝有倫偽造工程試驗報告之工程範圍極小，工程款甚少，且原告公司發現後隨即完成改善，並未逾工程期限，被告從未自上開偽造試驗報告事件對原告公司終止或解除全部或部份工程契約，亦無改善通知，原告已完成改善，對被告之工程並無任何影響，亦未肇被告任何損害。即使被告稱擬查明全部之工程試驗報告有無偽造，僅需與國立中興大學土木工程學系核對原告公司已送之試驗報告與該校系所留存之試驗報告即可，是被告所指此為肇遲延之理由，殊無理由。
⒉依兩造之工程契約第7條約定，被告應給付之工款，應於
驗收合格後隨即給付。被告應支付之工程款，既應於驗收合格後付款，對98年度第一工區既於99年11月24日已全部驗收完畢；99年度第三工區既於100年11月25日已完成驗收，被告當給付全部工程款。如謂因謝有倫之偽造試驗報告，而有拒絕給付工程款事由，於契約書中亦應有所依據，被告無端遲延給付，當應給付遲延利息。
㈢末查，就被告無端扣款及懲罰性違約金部分：
⒈98年度第一工區工程契約書第9條約定派工期限自訂約日
起至98年12月30日止，並依期限內機關交付派工單限定工期（日曆天）內完成。99年度第三工區工程契約書第9條約定派工期限自訂約日起至99年12月20日止，並依期限內機關交付派工單限定工期（日曆天）內完成。上開派工期限並非原告履約期限，原告係依各工程派工單限定之期限內完成，原告公司對所有工程皆在派工單所限之期限內完成，並無逾期，被告指對原告之扣款，係因原告未在施工期限內完成，惟被告並無提出何件工程其派工期限為何，原告有何逾期情形，如何能隨意指原告施工遲延，若因測試不合格之工程，被告通知應於一定期限內完成改善，原告從無接獲被告通知改善，原告一般發現測試不合格之工程，皆隨時自行改善，併通知被告驗收。
⒉被告指原告施工經查核後發現品質有缺失部份，被告空言
指摘，並無提出那件工程之品質有何缺失之證明，如何能對原告施以懲罰性違約金扣款，是此部份被告亦應舉證以實其說。
⒊原告與被告簽訂之工程契約，即俗稱之「開口契約」，即
於一定期限內被告將需施作管線挖補工程，通知原告於一定期限內對特定地點之管線挖補施作，此類工程件數甚多，而每件被告皆會進行業務性測試抽驗、政風室抽驗…等程序，致測試之試驗報告多達千件以上，依原證6原告所提之測試紀錄，可稽原告之工程品質，不合格部份甚低，且原告發現測試不合格隨即挖除重作，均已完成驗收，並無被告所指工程品質缺失問題，故被告無權無端扣款，此部份當應返還予原告。
㈣至於，就行政院公共工程委員會函覆之意見如下：
⒈依工程採購契約書範本第21條第4款所載，可知若洽其他
廠商完成而增加費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金等。皆以「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者。」為前提。行政院公共工程委員會之意見亦認為係以「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除。」為前提要件。是兩造間所簽定之98年度、99年度第三工區等二工程採購契約，原告皆已依約履行完畢，被告亦已給付工程款完畢。原告未曾與被告終止或解除契約，是被告並無適用兩造所簽工程採購契約書第23條第4款不予發還履約保證金之約定，殊為明甚。（兩造工程採購契約書第23條第4款與工程採購契約書範本第21條第4款相同，併此敘明。）又行行政院公共工程委員會對保證金發還與否，亦指明係依政府採購法第32條規定，是兩造對履約保證金不予發還之事由，亦於工程採購契約書第16條㈥明定履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還情形，計有9款，而原告並無合符上開不予發還履約保證金之9款任一事由。故被告並無沒收履約保證金不返還原告之依據。綜上，行政院公共工程委員會函覆意見與兩造之工程採購契約書並無相左等語。
三、被告則辯稱略以：㈠原告公司業務經理謝有倫就系爭第一工區、第三工區之檢驗
機關國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室所完成之試驗報告，當中第一工區編號第0000000（工）工地密度試驗報告與第三工區編號第0000000（工）、第0000000（工）工地密度試驗報告，其測得該2上開路段工程試驗結果之數據應判定「不合格」，原應挖除重新施作，然謝有倫竟以電腦軟體「photoshop」軟體將該份試驗報告掃描重製進電腦後，將上開報告不合格部分之數據竄改，以符合契約規定之數值，再以彩色列印之方式偽造試驗報告，並蓋上「經判定試驗」之印戳。交付給被告臺中市政府變造後中興大學試驗報告數據，以取得合格驗收之證明，此有中興大學試驗報告偽造版影本三份，經被告發覺試驗報告遭變造後，原告始陳報正確數據的試驗報告，上開犯罪事實業經臺中地方法院檢察署100年度偵字第3689號起訴並經鈞院100年度訴字第713號刑事判決判處原告公司前負責人 吳永森 、業務經理謝有倫觸犯刑法210條、216條偽造文書有罪在案。依卷內第一工區契約、第三工區契約第23條約定，本件發現原告前負責人吳永森、業務經理謝有倫偽變造履約相關文件已如前述，惟此屬已完成工程履約文件（試驗報告）之變造，原告當無解除或終止契約後自行或洽其他廠商完成後續工程之餘地，僅要求原告就不合格部分修補，故依據上開條款後段之規定「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約之價金，不發還保證金」，原告變造履約文件犯行相當明確，其請求發還保證金，自無理由。至於，系爭工程契約第16條㈥約定對照臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第8號、最高法院96年度臺上字第1592號意旨，可知爭契約履約保證金具有懲罰性違約金之性質，又履約保證金之得否發還或沒收，只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件。是「偽造或變造契約或履約相關文件經查明屬實者」除依系爭契約23條㈠規定為終止或解除契約是由外，依同條㈣約定：「…㈣契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」亦屬不發還保證金之事由，既然此種情形亦屬承商重大違約事實，依據系爭契約第16條、第23條規定綜合觀之，自應為相同之解釋，即履約保證金之得否發還或沒收，只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，併予陳明。
㈡關於原告主張系爭工程遲延利息部分，其請求權基礎似為民
法第233條第1項對於金錢之債給付遲延，債務人得請求法定利率計算遲延利息，惟關於債務不履行之給付遲延，係規定於民法第230條，本件原告前負責人吳永森、業務經理謝有倫偽變造試驗報告已如前述，該案發生後，為完全查清第一工區及第三工區之所有試驗報告是否仍有偽造，被告及蒐集所有相關試驗報告，並待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，惟上開刑案鈞院刑事庭於100年11月判決後，被告亦提出上訴，目前仍繫屬於臺灣高等法院臺中分院刑事庭審理，考量刑案無法於近期判決確定，被告方於101年3月間陸續完成付款程序，如非原告不法行為，被告當不致待101年4月3日才完成所有工程款之給付，此一遲延不可歸責於被告，揆諸前揭規定，被告自不負遲延責任，原告為不法行為後猶仍請求遲延利息，實無足取。
㈢系爭工程原告負責人吳永森，業務經理謝有倫涉嫌偽造（變
造）試驗報告，就原本不合格之施工部份，自屬上開債務不履行中不完全給付中瑕疵給付之型態，關於不完全給付瑕疵給付之法律效果，民法第227條第1項亦有明文規定，足見不完全給付中之瑕疵給付，其法律效果究屬如何，尚須分別情形而適用給付遲延或給付不能。玆所謂分別情形云者，係指其瑕疵可否補正而言。換言之，其瑕疵可能補正者，適用於給付遲延之規定；其瑕疵不能補正者，適用給付不能之規定，補正者，通常情形，係指修復而言，再查，本件工程於發生工地密度試驗報告不合格之事實後，原告已將將上開工地挖除重做，並經被告複驗合格時已逾原訂施工期限，從而本件不完全給付瑕疵給付之法律效果，應屬瑕疵補正，適用於給付遲延之規定。故被告依第一工區、第三工區之工程契約第19條遲延履約規定，按日計罰遲延違約金，自屬有據。又依最高法院62年臺上字第1394號判例之旨，本件原告施工經查核後發現品質有缺失，符合第一工區、第三工區工程契約第13條㈥約定懲罰性違約金扣罰之條件。從而，原告主張被告無端扣款，並非事實，且原告此部份之請求權基礎為不當得利，亦與本案要件不符，自難認有理由。
㈣另依卷內行政院工程會意見對照表工程會意見2、3所陳，依
押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項所定履約保證金不發還之情形，尚非僅以終止或解除契約為條件，且該條所定履約保證金不發還之情形亦於工程採購契約範本（97年5月16日版）第14條第3款所載明，而工程會意見5則認上開工程採購契約範本第21條第4款所載，係以「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除」為前提，二條文間應有衝突。這也是為何被告101年11月27日民事聲請狀為何聲請工程會就「工程採購契約範本所訂第21條㈣不發還保證金之情形與工程採購契約範本第14條㈢「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形」其適用關係為何。是否均以終止或解除契約為前提要件？理由為何？進一步說明之原因，可惜就此部分，工程會上開意見似未有所釐清。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造間不爭執事項⑴被告將「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工
區）與「九十九年度臺中新代辦管線統一挖補工程（第三工區）」委由原告承攬，兩造間均訂有「工程採購契約書」。⑵原告業已依上開工程採購契約書第十六條繳納承攬總價百分
之十履約保證金，迄今「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之履約保證金尚有9,710,107元未退還，「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」之履約保證金尚有12,439,185元未退還。
⑶「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」
之工程業已於99年11月24日全部驗收完成，應給付之工程款合計54,721,394元，被告迄101年3月12日、101年4月5日始全部付清。「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」於100年11月26日已全部驗收完成，應給付之工程款77,065,561元，被告迄101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日始全部付清。
⑷原告曾於100年1月18日以臺中法院郵局第135號存證信函向
被告催付「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」應給付之工程款（含尾款），此有存證信函影本附呈為憑（如原證10），被告於100年2月15日以中市00000000000000號函回覆，此有函影本為憑（如原證11）。
⑸原告公司前負責人吳永森、業務經理謝有倫被臺中地方法院
檢察署以100年度偵字第3689號偽造文書等提起公訴，及本院100年度訴字第713號偽造文書等判決有罪在案，目前上開案件已上訴，由臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2538號審理中。
㈡兩造間爭執之事項：
⑴被告就「九十八年度臺中市代辦管理統一挖補工程（第一工
區）」尚未退還之「9,710,107元」履約保證金及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」尚未退還之「12,439,185元」履約保證金，依據工程採購契約書第二十三條規定不予退還，究否有理？⑵被告對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工
區）」、「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」應給付之工程款（含尾款），迄101年3月12日、
101年3月26日、101年4月3日、101年4月5日等始給付，究否應負遲延責任？而給付遲延利息？⑶被告對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工
區）」之工程扣款507,300元及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」扣款54,380元，上開扣款有無理由？應否退還？
五、得心證之理由：㈠被告就「九十八年度臺中市代辦管理統一挖補工程（第一工
區）」尚未退還之「9,710,107元」履約保證金及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」尚未退還之「12,439,185元」履約保證金，依據工程採購契約書第23條規定不予退還，並無理由：
⑴本件原告主張：原告業已依上開工程採購契約書第16條繳納
承攬總價百分之10履約保證金，迄今「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之履約保證金尚有9,710,107元未退還，「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」之履約保證金尚有12,439,185元未退還，系爭第一工區之工程，原告於99年11月24日業已全部竣工併完成正式驗收；第三工區之工程，原告則於100年11月25日全部竣工併完成驗收等情，為被告所不爭執，應堪認為真實。被告對於上開履約保證金未返還原告之原因，則辯稱：爭契約履約保證金具有懲罰性違約金之性質，又履約保證金之得否發還或沒收，只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，是「偽造或變造契約或履約相關文件經查明屬實者」除依系爭契約23條㈠規定為終止或解除契約事由外，依同條㈣約定，被告自得沒入系爭尚未發還之履約保證金云云。
⑵然查，依卷附系爭工程採購契約書第23條㈣約定：「契約經
依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」稽其文意，兩造係約定契約如有系爭工程採購契約書第23條㈠之情形，或因可歸責於原告之事由致終止或解除契約，被告得視系爭工程之完成進度，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由原告負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。而本件系爭工程已經完工，此為兩造所不爭執。被告雖辯稱：只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，此由該條款前段與後段以句點『。』區隔而非逗點益明云云。然依系爭工程採購契約書第23條㈣約定內容觀之，如認其前、後段因有句點區隔而非逗點，而認後段「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金」之用語，不以終止或解除之契約為必要，則勢將解釋成：如契約未完成需由被告自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約時，需以契約經終止或解除為前提，被告方得沒入履約保證金，反而如系爭工程已完工，而無洽其他廠商完成之必要者，被告不需終止或解除契約，即得沒入履約保證金。在此情形下，如被告欲沒入履約保證金，於未完工且需由被告自行或洽其他廠商完成之工程，需先終止或解除契約，完工之工程卻不需終止或解除契約即得沒入，豈非輕重失衡。是本件關於「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金」，應係以「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除」為前提，應可認定。
⑶而本件被告並未終止或解除契約，且系爭工程均已完成驗收
一節，為兩造所不爭執，則原告既已完成系爭工程，已履約完畢，被告亦未終止或解除契約，則被告依系爭工程採購契約書第23條㈣約定不予退還履約保證金，自難認為有理由。
是原告請求被告「九十八年度臺中市代辦管理統一挖補工程（第一工區）」尚未退還之「9,710,107元」履約保證金及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」尚未退還之「12,439,185元」履約保證金，合計2,214萬9,292元，自屬有理。
㈡被告對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工
區）」、「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」應給付之工程款（含尾款），迄101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日、101年4月5日等始給付，不負遲延責任，原告請求被告給付遲延利息435萬8,529元，並無理由：
⑴原告主張：被告對第一工區，工程在99年11月24日全部驗
收合格，被告應付清之第六次請款工程款為3,850萬2,432元及尾款1,621萬8,962元，合計為5,472萬1,394元，被告延至101年3月12日、101年4月5日始付清，另第三工區於100年11月26日業已全部驗收完成，被告延至101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日始全部付清之事實，為被告所不爭執，惟被告另辯稱：原告前負責人吳永森、業務經理謝有倫偽變造試驗報告，該案發生後，為完全查清第一工區及第三工區之所有試驗報告是否仍有偽造，被告及蒐集所有相關試驗報告，並待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，惟上開刑案鈞院刑事庭於100年11月判決後，被告亦提出上訴，目前仍繫屬於臺灣高等法院臺中分院刑事庭審理，考量刑案無法於近期判決確定，被告方於101年3月間陸續完成付款程序，如非原告不法行為，被告當不致待101年4月3日才完成所有工程款之給付，此一遲延不可歸責於被告等語。
⑵按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任。民法第230條定有明文。查，本件原告公司業務經理謝有倫就系爭第一工區、第三工區之檢驗機關-國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室所完成之試驗報告，當中第一工區編號第0000000（工）工地密度試驗報告與第三工區編號第0000000（工）、第0000000（工）工地密度試驗報告，其測得該2上開路段工程試驗結果之數據應判定「不合格」，原應挖除重新施作，然謝有倫竟以電腦軟體「photoshop」軟體將該份試驗報告掃描重製進電腦後，將上開報告不合格部分之數據竄改，以符合契約規定之數值，再以彩色列印之方式偽造試驗報告，並蓋上「經判定試驗」之印戳。交付給被告臺中市政府變造後中興大學試驗報告數據，以取得合格驗收之證明，此有中興大學試驗報告偽造版影本三份，在卷可佐。嗣經被告發覺試驗報告遭變造後，原告始陳報正確數據的試驗報告（被證二），上開犯罪事實業經台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第3689號起訴，並經本院100年度訴字第713號判處原告公司前負責人吳永森、業務經理謝有倫觸犯刑法210條、216條偽造文書有罪在案，現該案仍上訴台灣高等法院台中分院審理中，有本院100年度訴字第713號刑事判決、台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第3689號起訴書在卷可查，並為兩造所不爭執。則原告於履約系爭契約之過程中，既有偽造試驗報告之行為，且原告之業務經理謝有倫偽造試驗報告之犯行仍在審理中，被告辯稱：該案發生後，為完全查清第一工區及第三工區之所有試驗報告是否仍有偽造，被告及蒐集所有相關試驗報告，並待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，尚屬合理。可認本件如無原告於履約程序中有偽造試驗報告之行為，當不至於有被告遲延付款之情形，且被告亦於該刑事案件尚未確定前，已考量刑案無法於近期判決確定，而於101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日、101年4月5日給付後續之工程款完畢。是本件遲延付款之責任，係因原告於履約程序中有偽造試驗報告之行為而起，實不可歸責於被告，是被告就此部分應不負遲延責任。被告既對於此部分不負遲延責任，則原告請求被告給付遲延利息435萬8,529元，自屬無理。
㈢被告對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工
區）」之工程扣款507,300元及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」扣款54,380元，上開扣款並無理由，應予退還：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張原告有給付遲延及違約之情事，而主張得依系爭工程採購契約第13條㈥、第19條㈡扣款等語，則被告得否對於原告依契約扣款，為有利於被告之事實，自應由被告負舉證之責任。
⑵而查，依系爭工程採購契約第13條㈥約定「‧‧‧廠商應配
合機關依政府採購法第70條規定設立之各工程施工查核小組辦理查核，查核結果有品質缺失者，對廠商辦理品質缺失懲罰性違約金事宜：⑴懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之（品質缺失扣點數）計算之。每點扣款新台幣【2000】元‧‧‧」，是兩造於系爭工程採購契約中，顯係約定系爭工程採購契約書第13條㈥之懲罰性違約金，係以依政府採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核之品質缺失扣點數，以每點2,000元計算。惟原告迄未能提出系爭工程經查核小組查核扣點之證明，則被告主張依系爭工程採購契約書第13條㈥扣款，自無理由。
⑶又查，依系爭工程採購契約第19條㈡約定「個案工程：由於
廠商之責任未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工時，每逾1天需扣除該個案結算工程款價千分之一」。是被告得否依系爭工程採購契約書第19條㈡扣款，自需視原告有無未能按第17條第1項第1款之規定內「申報工程竣工」而定，而非以系爭工程「完成驗收」為要。再查，被告雖主張本件工程於發生工地密度試驗報告不合格之事實後，原告已將將上開工地挖除重做，並經被告複驗合格時已逾原訂施工期限，從而本件不完全給付瑕疵給付之法律效果，應屬瑕疵補正，適用於給付遲延之規定。故被告依第一工區、第三工區之工程契約第19條遲延履約規定，按日計罰遲延違約金云云。然如上所述，依系爭工程採購契約書第19條㈡係約定原告未能未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工時，為扣款之條件。然依被告所主張原告將工地密度試驗報告不合格挖除重做之事實，固為原告所不爭執，然此應僅係原告給付是未符合債之本旨，有瑕疵修補之責任，而非原告無申報工程竣工之問題。而被告經本院102年3月5日裁定諭知提出原告申報竣工資料及被告上開民事答辯二狀中之違約計算表之改善日期與複驗日期代表和意義？與申報竣工日期有何關連性？均未見被告舉證說明。是被告既未能舉證證明原告確有未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工，則被告主張依系爭工程採購契約書第19條㈡扣款部分，亦屬無據。
⑷基上，被告依系爭工程採購契約第13條㈥、第19條㈡所為之
扣款，均屬無據，是被告扣取「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之工程扣款507,300元及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」54,380元，自無法律上之理由，原告主張依不當得利法律關係，請求被告返還561,680元（000000＋54380＝561680），自屬有理。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查：⑴本件原告請求被告依不當得利返還561,680元部分，屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告就此部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即101年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。⑵另原告雖主張：依前開工區之工程契約書第16條㈣記載保證金發還時期為「履約保證金於工程進度違百分25、50、75及驗收合格後，各發還百分之25。」，是被告應於上開工程全部竣工且驗收合格之翌日起即應將所餘之履約保證金退還予原告。然第一工區之工程原告於99年11月24日已全部驗收完成，被告於該工區工程尚有履約保證金971萬0,107元卻一再拖延迄今未退還，故此部份被告除應退還外，應自99年11月25日起依年息百分之五計算遲延利息予原告。第三工區之工程原告於100年11月25日亦已全部完成驗收，被告尚有履約保證金1,2439萬4,185元仍未退還，此部份被告除應退還外，另應自100年11月26日起迄清償日止依年息百分之五給付遲延利息予原告云云。然查，依前開工區之工程契約書第16條㈣記載保證金發還時期為「履約保證金於工程進度為百分25、50、75及驗收合格後，各發還百分之25」，固得解為被告於驗收合格後，或有發還履約保證金之義務，然依該約定之內容，並無推得「被告應於驗收合格翌日發還履約保證金」之意思，應僅得推知兩造係約定以各工程進度及驗收和骨，為分次發還履約保證金之條件，是就履約保證金發還部分，仍應屬無確定期限，是此部分原告應僅得請求自起訴狀繕本送達翌日即101年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，逾此部分之請求，則屬無理。
五、綜上所述，原告依契約及不當得利之法律關係，請求被告給付22,710,972元（00000000+561680=00000000)及自101年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請由，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經列明之證據，經本院斟酌相關卷證後，認核與本件判決之結論無影響，爰不一一贅述，附此說明。
八、結論：依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年5月22日
民事第五庭法官張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月22日
書記官林柏名