裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3910號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3910號上訴人丙○○即被告選任辯護人 涂惠民 律師上訴人乙○○即被告
（現另案於台北分監執行中）選任辯護人扶助律師 陳正旻 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第一八二二號，中華民國九十七年六月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一改造手槍叁枝均沒收。
丙○○共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一改造手槍叁枝均沒收。又共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二①、七①之手槍及槍砲主要組成零件均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二①、七①之手槍及槍砲主要組成零件均沒收。
事實
一、乙○○、丙○○均明知未經許可不得持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等，乃二人於民國九十六年四月上旬某日，明知 陳森濠 前自其友人甲○○（檢察官另案通緝中）處收受如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之槍、彈及槍砲主要組成零件等物，並將之寄藏在陳森濠與乙○○同住之臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓房間內，竟仍基於共同持有之犯意聯絡，在上開房間內，取出如附表編號一所示之可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍三把，互為把玩而持有，嗣再將之放回抽屜裡。另於同年四月十八日下午四時十分許，陳森濠外出買煙，發現遭警方跟監，乃電告適在其住處之丙○○囑速將屋內其受寄持有之槍、彈及屋內毒品等物代為丟棄，丙○○即告以在場之 陳冠伶 ，二人分頭進行，由丙○○代為收拾前開槍彈、槍砲主要組成零件等物而與陳森濠共同持有，另在場之陳冠伶則收拾房內毒品、吸食器等物，然未及丟棄，即為隨後趕到持搜索票之員警到場搜獲，並扣得如附表所示之物品。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件扣案如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，業分據內政部警政署刑事警察局及內政部鑑驗為具殺傷力之槍、彈或係經公告查禁之槍砲主要組成零件，此有前開局、部之槍彈鑑定書及認定函等在卷可按（偵二六二一卷第一０三頁、原審卷第四０、八八頁），並經在場之被告丙○○及証人陳冠伶（丙○○女友）供証上開物品確係於臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓陳森濠租屋內為警搜扣一致，並有搜索扣押筆錄在卷可稽，是前揭扣案物均係未經許可不得持有之違禁物，可堪認定。
二、經訊被告乙○○固坦承有於前揭時地把玩槍枝，然否認持有槍彈，並辯稱；不知把玩槍枝是否即扣案槍枝，及僅係把玩，要無持有之意；另被告丙○○則矢口否認曾見過或碰觸扣案槍彈及槍砲主要組成零件，並辯稱：於偵查中坦認把玩槍枝，係怕受羈押各云云。然查，被告乙○○於警詢即自承：前於九十六年二月廿六日與 陳詩哲 、甲○○、陳森濠共涉之強盜案中，陳詩哲所持手槍（即附表編號一③）嗣置於陳森濠住處，已遭警查獲（偵一０六０三卷第九三頁警訊筆錄），及先後供証：嗣於住處有與陳森濠、丙○○一起把玩二、三支手槍，把玩時陳冠伶亦在場（原審卷第二一０頁、二六九頁反面，本院九十七年十月廿九日審判筆錄第三頁）等情，核與陳森濠、陳冠伶供証：渠四人同在場時，陳森濠、乙○○及丙○○均有把玩手槍等情均相符合。另同案被告陳森濠及証人陳冠伶更証陳：查獲當日陳森濠有電告丙○○速代為丟棄與本案相關之槍彈等物，丙○○並即收拾房內槍、彈等物一致（原審卷第二一四～二二一頁審判筆錄），則被告丙○○辯稱其未曾見過本案槍、彈云云，顯係飾卸之詞，要無足採。被告乙○○及丙○○既與陳森濠共同把玩扣案三支手槍，則渠三人共同持有該三支手槍之犯行事証明確，又被告丙○○自承非與陳森濠、乙○○同住該處，前與陳森濠、乙○○共同把玩手槍後，即將手槍放回抽屜，嗣於四月十八日因恰於陳森濠住處，因接陳森濠電話急告，即代為收拾持有如附表所示槍彈及槍砲主要組成零件，當係另行起意，要無前次把玩持有之狀態繼續，亦堪認定。至被告乙○○辯稱槍彈非其所有或受寄，其即未持有，顯係不諳法令，容有誤會致之，所辯亦無足採。
三、再查，臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓一房間，係証人 薛傳聖 出租予陳森濠，嗣被告乙○○亦同住該處，及被告丙○○僅經常前往該處一節，雖分經証人薛傳聖、陳冠伶及被告陳森濠、丙○○先後供証在卷，然被告陳森濠業於原審供証扣案槍、彈等違禁物，係甲○○寄藏予之，其受寄時被告乙○○並不在場，翻異其前於偵查中供述甲○○係寄藏予被告乙○○之供述，惟與其於與甲○○、丁○○、乙○○共犯之強盜案供証：本案扣案槍彈等物，係於該強盜案後數日，甲○○以箱子裝放拿至其住處寄放等情（新竹地方法院檢察署九十六偵二六一二卷第一七五頁訊問筆錄、新竹地方法院九十六年訴字第五二八號卷第一三八頁審判筆錄）；及該案共犯丁○○供証：知道甲○○於案發後將手槍寄放在陳森濠家中一節（同上偵卷第一七三頁訊問筆錄）相符，雖因所述之寄託人甲○○現正通緝中，無從傳拘到案以為確認，惟本案就被告丙○○稱：案發地點之房間為乙○○、陳森濠所同住，扣案之物品為陳森濠、乙○○所有，其並不清楚槍彈來源（偵二六二一卷第九九頁筆錄）；或其偶爾去陳森濠位於案發地點之住處，會看到乙○○住在那邊，扣案物品好像是陳森濠、乙○○共有的，但其並不知道實際來源為何，其曾看過陳森濠、乙○○在把玩槍彈（原審卷第二四三反面～二四四頁審判筆錄）等語。另証人陳冠伶亦先後証稱：去時有見乙○○、丙○○睡那裡，有見過陳森濠、乙○○及丙○○把玩，但不確定何人所有（原審卷第二一七～二一八頁審判筆錄）等語，是二人述及認係被告乙○○所有一節，均係以被告乙○○亦同住該房，而為推認之語，自不得遽以為被告乙○○即為受寄之認定；另亦不得以僅因查扣時被告丙○○亦在現場，併認被告丙○○亦有受寄藏匿犯行。參以本案如前所述，係陳森濠於下樓見警即電告被告丙○○速代為丟棄，益足認陳森濠確係受寄人，其方會本於管領而為直接反應，得逕自做主囑丙○○速為處分。乃本案除被告乙○○因係與陳森濠同住該遭搜扣物之同房暨被告丙○○於查扣時在現場外，均查無其他任何積極証據，足認渠二人對扣案槍彈及主要組成零件亦係有受寄藏匿，是依刑事罪疑惟輕之証據法則，被告二人寄藏槍彈及槍砲主要組成零件部分，乃事証不足，僅得就二人共同把玩手槍之持有犯行及被告丙○○收拾而共同持有槍彈及槍砲主要組成零件部分為論罪科刑。又被告乙○○及丙○○均僅係與陳森濠共同把玩持有手槍，亦無其他事証足認渠二人同把玩持有另扣案之子彈或主要槍砲主要組成零件之舉，則就把玩之持有犯行，有關子彈及槍砲主要組成零件部分，亦屬事証不足，均併此敘明。綜上，本案被告乙○○、丙○○共同把玩持有附表編號一之手槍犯行與被告丙○○應陳森濠之請求，代為收拾而與陳森濠共同同時持有附表編號一、二①、三①、四、五①、七①之槍彈及槍砲主要組成零件犯行，事証均已至臻明確，自應依法論科。
四、核被告乙○○、丙○○二人把玩持有手槍部分，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍罪；另被告丙○○收拾持有槍彈及槍砲主要組成零件部分，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項之未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件罪。公訴人起訴認被告乙○○與丙○○均係犯同條項較高度之寄藏罪，如前所述，二被告均分別僅止於低度之持有犯行，是起訴罪名容有未洽；另公訴人於起訴事實業已述及係起訴九十六年三、四月間起，至同年四月十八日下午四時十分許，經警查獲止之犯行，是被告丙○○於四月十八日應陳森濠之請求，代為收拾，乃被告丙○○與陳森濠因受寄藏而於持有槍彈及槍砲主要組成零件狀態下之該次共同持有犯行，亦係經起訴之事實，本院因得併予審判，均先附此敘明。又被告乙○○與丙○○把玩持有手槍犯行，渠二人與同案被告陳森濠間；暨被告丙○○收拾持有槍彈及槍砲主要組成零件之犯行，與同案被告陳森濠間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟丙○○收拾而同時持有槍彈及槍砲主要組成零件犯行，乃一行為同時觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應僅從一重之持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。而被告丙○○前後二次持有犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至公訴人併起訴二被告亦想像競合涉犯同條例第十二條第四項及第十三條第四項之寄藏、持有子彈及槍砲主要組成零件罪部分，如前所述，於被告乙○○與丙○○共同把玩之持有犯行部分，就子彈與槍砲主要組成零件部分之事証不足，公訴人復認係想像競合之裁判上一罪，乃均不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
五、原審對被告乙○○及丙○○二人為論罪科刑，固非無見，惟：㈠本案被告乙○○寄藏部分，事証不足，原判決逕予採証其亦與同案被告陳森濠同受寄藏匿，即有未洽；㈡本案事証於二被告共同把玩之持有部分，僅係持有手槍，另子彈及槍砲主要組成零件部分，因被告既未受寄藏匿，復無取出把玩持有之事証，原判決併予論處，而未不另為無罪諭知，亦有未合；㈢被告丙○○於九十六年四月十八日代陳森濠為收拾而持有槍彈及及槍砲主要組成零件之犯行，丙○○係另行起意，應予分論併罰，原判決認係接續持有，亦有未洽。被告乙○○及丙○○二人均否認持有犯行上訴，雖均無理由，然原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，而應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○及丙○○二人均有毒品犯行，乙○○另有槍砲前科紀錄及涉嫌強盜案，品性、素行不佳，且槍、彈對社會治安危害重大，然渠二人持有把玩之動機、手段、尚輕，惟犯後猶飾詞圖卸之犯後態度等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並對被告丙○○定應執行刑，另併科罰金部分，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案如附表編號一所示手槍三枝部分，均可擊發子彈具有殺傷力，另附表編號二①、七①所示之土造金屬槍管共三枝，亦均為公告查禁之槍砲主要組成零件，均係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定併與宣告沒收之，至如附表編號二①、三①、四、五①所示之具殺傷力之子彈，業經試射而失其效能；及附表編號二②、六、七②、八所示之物品，既均非違禁物，亦與本案二被告持有犯行無涉，乃不予宣告沒收，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林柄雄到庭執行職務。
中華民國九十七年十二月三日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國97年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│物品名稱數量│備註│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1│改造手槍3枝│①1枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成仿BE││││RETTA廠84型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號││││：0000000000號），經裝填具底火之適用彈殼測試，││││可擊發，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力││││②1枝，換裝土造金屬槍管而成仿BERETTA廠92FS型││││半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：0000000000││││號），經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，可供││││擊發適用子彈使用，具殺傷力││││③1枝，換裝土造金屬槍管而成仿WALTHER廠PPK/S││││型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：00000000││││78號），經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，可││││供擊發適用子彈使用，具殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│可組成霰彈槍之土造│①土造金屬槍管1枝，為公告查禁之槍砲主要組成零│││金屬槍管1枝、木質│件│││握把之物│②其餘物品，非主要零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│3│霰彈槍子彈14顆│均經試射，①其中13顆，可擊發，具殺傷力；②餘1││││顆，無法擊發，無殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│4│制式90子彈1顆│經試射，可擊發，具殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│5│改造子彈12顆│均經試射，①其中8顆，可擊發，具殺傷力；②餘4││││顆，無法擊發，無殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│6│子彈半成品55顆│均非主要組成零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│7│改造槍管4枝│①2枝，為土造金屬槍管，為經公告查禁之槍砲主要││││組成零件││││②餘2枝，1枝為金屬槍管（內具阻鐵），1枝為金││││屬管，均非經公告查禁之槍砲主要零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│8│底火1批│非主要零件│└──┴─────────┴───────────────────────┘