裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一０一號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第四一九號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六一五號、併案號碼：九十三年度毒偵字第一二七八、二二五０、二三三七、二四七三、二二八六、二０五九、一七三五、一七五九），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣押附表一、九所示 海洛因 、附表三所示海洛因殘渣袋兩個、附表四所示殘留海洛因注射針筒一支、均沒收銷燬；附表三所示注射針筒二支、附表九所示注射針筒一支，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間及九十二年間，先後二次因違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官分別以八十九年度毒偵字第四三四號及九十二年度毒偵字第一三七九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復於上開不起訴處分後五年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年一月十一日起至同年十一月五日止，連續在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及屏東縣長治鄉田中村公墓等地，以海洛因粉未摻水施打方式，施用第一級毒品海洛因，每天施打一次，嗣為警依序於附表所示編號一至九號所示之時、地查獲(均當日飭回)；並扣得如附表一、九所示海洛因、附表三所示海洛因殘渣袋兩個、附表四所示殘留海洛因注射針筒一支，及甲○○所有，供預備施打海洛因所用附表三所示注射針筒二支、附表九所示注射針筒一支。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭被告甲○○連續於前開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於本院供承不諱，被告先後於如附表所示編號一至九號之時、地被警查獲時採尿，其尿液均檢出嗎啡陽性反應，亦有屏東縣衛生局屏檢字第930122號、930216號、930332號、0000000號、930393號、930404號、930422號、930449號、930442號檢驗結果通知書九份在卷足稽。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版ＩｓｏｌａｔｉｏｎａｎｄＩｎｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆＤｒｕｇｓ乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６ＭｏｎｏａｃｅｔｙＩｍｏｒｐｈｉｎｅ，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。本件被告前開九次經警採尿，經以免疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法交互檢驗，檢出被告尿液含有嗎啡陽性反應，足認被告自白與事實相符。此外，復扣有如附表一、九所示海洛因、附表三所示海洛因殘渣袋兩個、附表四所示殘留海洛因注注射針筒一支，及甲○○所有，供預備施打海洛因所用附表三所示注射針筒二支、附表九所示注射針筒一支足資佐證。而如附表一、九所示粉末檢出係海洛因、附表三所示之殘渣袋兩個及附表四所示注射針筒一支，均檢出海洛因陽性反應等情，亦有法務部調查局93.5.12調科壹字第240003007號、00000000
0號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第五號檢驗報告書在卷足稽。
二、被告曾於民國八十九年間及九十二年間，先後二次因違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官分別以八十九年度毒偵字第四三四號及九十二年度毒偵字第一三七九號為不起訴處分確定，亦有該不起訴處分書在卷足憑。
三、綜上所述，被告於該不起訴處分後，五年內連續於前開時、地施用第一級毒品海洛因之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告自九十三年五月二十日起至同年十一月五日止，連續施用第一級毒品犯行，雖未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院仍應審理，併此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告自九十三年五月二十日起至同年十一月五日止，連續施用第一級毒品犯行，雖未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決漏未審酌上開起訴效力所及部分，為有理由。原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告多次被查獲施用第一級毒品，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一、九所示海洛因、附表三所示海洛因殘渣袋兩個、附表四所示殘留海洛因注射針筒一支，均沒收銷燬之(海洛因殘渣袋、注射針筒殘留之毒品無法剝離)，附表三所示注射針筒二支、附表九所示注射針筒一支，係被告所有，且供預備施打海洛因所用，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑敏中華民國九十四年一月四日參考法條：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬──────┬────┬───────────┬──┐│編號│查獲日期│查獲物品│查獲地點│檢驗機關文號│備註│├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│一、│93.03.25│海洛因一包│屏東市中│法務部調查局93.5.12調│當日│││日12時40│(淨重0.05│正路四九│科壹字第240003007號鑑│交保│││分許│公克、包裝│一號前│定通知書│││││重0.18公克）││││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│二、│93.05.19│無│屏東縣長││同右│││日16時許││治鄉合興│││││││路土地公│││││││廟前│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│三、│93.08.09│海洛因殘渣袋│屏東縣長││同右│││日17時20│兩個。│治 鄉香揚 │││││分│注射針筒二支│ 村埔圳 第││││││。│一公墓旁│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│四、│93.09.13│殘留海洛因注│同右鄉新││同右│││日18時20│射針筒一支│潭村長興│││││分││路三二四│││││││號│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│五、│93.09.17││屏東縣麟││採尿│││日16時30││洛鄉民族││後飭│││分││路││回│├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│六、│93.10.02││屏東縣長││同右│││日10時30││治鄉新潭│││││分││村長興│││││││三二四號│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│七、│93.10.15││屏東市忠││同右│││日11時45││孝路、勝│││││分││利路口│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│八、│93.10.25││屏東縣長││同右│││日9時許││治鄉新潭│││││││村長興路│││││││三二四號│││├──┼────┼──────┼────┼───────────┼──┤│九、│93.11.05│海洛因一 包淨 │屏東縣麟│法務部調查局調科壹字第│當日│││日17時20│重0.20公克(│洛國中巷│000000000號鑑定通知書│限制│││分│包裝重0.24公│││住居││││克)、注射針│││││││筒一支││││└──┴────┴──────┴────┴───────────┴──┘