裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國102年01月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第736號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告柯永男選任辯護人陳昱瑄律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第263號），本院判決如下：
主文柯永男共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表一、附表二、附表三編號一所示之物均沒收之；未扣案如附表三編號二所示之物與 許結誠 、 王金山 、 杜雅萍 、 林永泉 、 蔡文賢 及真實姓名、年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與許結誠、王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額。
事實
一、柯永男前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以92年重上更十一字第181號判決判處有期徒刑15年確定，於民國96年8月31日執行完畢。詎仍不知悔改，與許結誠（業經臺灣高等法院臺中分院《下稱臺中高分院》以100年度上訴字第145號判決判處有期徒刑4年確定）、王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢（均業經臺中高分院以100年度上訴字第93號判決各判處有期徒刑4年、3年1月、3年10月、2年6月確定）及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，均明知毒品先驅原料假麻黃鹼（下稱假麻黃鹼）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，先由綽號「阿龍」之成年男子與許結誠，於99年6月間某日見面謀議製造第四級毒品假麻黃鹼，並允以製成假麻黃鹼則給予製毒之人每公斤假麻黃鹼新臺幣（下同）1萬元至2萬元不等之對價，再將如附表三編號二所示之行動電話1支（SIM卡門號為0000000000號）交給許結誠，供作製毒期間聯絡之用，許結誠乃持附表三所示之行動電話2支（SIM卡門號分別為0000000000、0000000000號）與柯永男聯絡，再由柯永男與持用附表二編號十三所示行動電話之王金山聯絡，由王金山覓得有提煉能力之林永泉擔任製毒師傅，王金山並於99年8月中旬某日，向不知情之 黃武祥 （業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）承租位於臺南縣仁德鄉臺86線東西向快速道路保安交流道下機車道旁五穴媽廟旁之鐵皮屋，又購置如附表二編號一至十二所示之器具。其後，於99年8月16日前之中旬某日，再由綽號「阿龍」之男子交付許結誠含假麻黃鹼之感冒藥丸約45萬顆，囑將該等感冒藥丸交付予知悉製造假麻黃鹼方法之人，許結誠即經由柯永男之聯繫安排，於當日或次日在高雄市○○路、孝順街口，將上開含假麻黃鹼之感冒藥約45萬顆交予王金山，並將上開感冒藥約45萬顆運往上開鐵皮屋，交由林永泉製造假麻黃鹼。期間柯永男多次與許結誠、王金山等談論及從交付之感冒藥丸中提煉假麻黃鹼之成數與製造等事宜。另蔡文賢則自同年月19日起，每日駕駛自用小客車搭載林永泉外出，由林永泉出資購買如附表一編號二至十二、十八至二十七、二十九至三十二所示之器具前往該鐵皮屋。林永泉乃自同年月19日起，在上開鐵皮屋內，以附表一編號二至十二、十八至二十七、二十九至三十二、附表二編號一至十二所示之物及附表一編號二十八所示不含假麻黃鹼之水溶液1桶等為製毒器具，將含假麻黃鹼成分之感冒藥摻入水中浸泡，以分離、過濾感冒藥中之其他雜質，再將取得之溶液過濾後，加入精鹽加熱煮沸，並經冷卻、置於冰箱冷凍、結晶、以脫水機脫水、將結晶鋪平乾燥等製程，而製造假麻黃鹼，王金山、杜雅萍與蔡文賢則在旁處理倒感冒藥丸於裝水的塑膠桶內、扶漏斗及清洗濾袋等事宜，而共同以上開方式製造如附表一編號一、十三至十
七、附表二編號十四所示之假麻黃鹼、附表一編號二十八所示含假麻黃鹼之水溶液7桶（上開假麻黃鹼合計純質淨重共20,975公克）得手。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組，於同年月25日0時0分許前往該鐵皮屋逕行搜索，當場查獲王金山、林永泉、蔡文賢與杜雅萍在該址製造假麻黃鹼，並在上開鐵皮屋內扣得附表一所示之物，在王金山所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得附表二編號一至十三所示之物，在杜雅萍所有之皮包內扣得如附表二編號十四所示之物，復於99年8月30日下午1時50分許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○號2樓扣得許結誠所有如附表三編號一所示之物，而查悉上情。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人即共犯許結誠、王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復查無顯不可信之情況，依上說明，證人許結誠、王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告柯永男與證人許結誠、王金山、林永泉分別所持用電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之監聽錄音，係經本院核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院99年聲監字第584號、聲監續字第410號、第440號、第443號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參（見本院99年度訴字第1218號影卷第6至9頁、第13頁背面、第14頁、100年度他字第32號偵查卷第67至87頁），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽證據，其取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
三、次按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。而法務部調查局係經檢察機關概括選任為毒品檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由法務部調查局中部地區機動工作站依檢察機關概括選任囑託法務部調查局就扣案之假麻黃鹼所為之鑑定書（見本院99年度訴字第1218號影卷第1頁背面至第2頁背面），依法即具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查公訴人所提出之證人即共犯許結誠、王金山、蔡文賢、杜雅萍、林永泉及證人黃武祥於調查站之證述，以及法務部調查局中部地區機動工作站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用（見本院卷第51頁及背面、第69頁），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，且經本院審酌後，認該等證據之製作、取得並無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。
五、按「（第一項）有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。（第二項）檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。（第三項）前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」刑事訴訟法第131條第1項、第2項、第3項定有明文。查本案係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於99年8月24日晚間11時40分許，依執行通訊監察所得結果，認王金山所承租位於臺南縣仁德鄉臺86線西向快速道路保安交流道下機車道旁五穴媽廟旁之鐵皮屋內有犯罪情事，且情形急迫，非逕行搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，乃指揮法務部調查局中部地區機動工作組對該址執行搜索，於同年月25日凌晨0時0分許執行搜索後，扣得附表一、二、四所示之物，有法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件附卷為憑（見99年度偵字第7959號偵查卷第96至112頁），檢察官乃於99年8月26日層報臺灣彰化地方法院檢察署檢察長，並於同日以臺灣彰化地方法院檢察署99年8月26日彰檢文藏99他611字第39104號逕行搜索報告書向本院陳報逕行搜索結果，經本院准予備查，有本院99年8月31日彰院賢刑竹99急搜5字第0000000000號函可稽（見99年度訴字第1218號影卷第1頁），是上開搜索於法自無不合，執行搜索扣押所得之上開證物，自得為本案之物證，而有證據能力。
貳、認定被告成立犯罪之理由及所憑證據：
一、訊據被告柯永男承認有上開客觀事實，惟辯稱：其因欠許結誠人情，乃出於幫助之意思，在許結誠與王金山之間聯繫傳話，其與許結誠、王金山等人間，並無犯意之聯絡，其僅屬幫助犯云云。
二、經查，上開犯罪事實，除其客觀事實為被告於偵、審中承認外，復據證人許結誠、王金山、蔡文賢、杜雅萍及林永泉於調查站及偵查中證述甚明（見100年度他字第32號偵查卷第64至66頁、第89至91頁《以上為許結誠》、第97、98頁、第107至109頁《以上為王金山》、99年度偵字第7959號偵查卷第132至139頁《以上為蔡文賢》、第170、171、192至196頁《以上為杜雅萍》、第200至208頁《以上為林永泉》），並有法務部調查局中部地區機動工作站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件及查獲現場暨扣案物品照片等在卷足憑（見99年度偵字第7959號偵查卷第29至43、96至112頁、99年度偵字第9974號偵查卷第33至35頁）；復有本院99年聲監字第584號、聲監續字第410號、440號、443號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等資料在卷可參（見本院99年度訴字第1218號影卷第6至9頁、第13頁背面、第14頁、100年度他字第32號偵查卷第67至87頁）；以及如附表一、二、及附表三編號一所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表一、二所示物品，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振儀分析法及離子層析儀分析法鑑定後，鑑定結果認：附表一編號一、十三至十七、編號二十八號其中7桶水溶液及附表二編號十四所示之液體與結晶，均檢出第四級毒品假麻黃鹼成分，本案假麻黃鹼合計純質淨重共20,975公克；附表一編號三、四、七、十至十二、
十九、二十一至二十七、三十、三十一及附表二編號一至三、七、九至十二所示之物，經檢驗均發現有第四級毒品假麻黃鹼成分殘留。依上述檢驗結果，並勘驗現場所查獲之扣押物，均符合假麻黃鹼純化階段所需之各項設備及化工原料。綜合研判本案合於防制毒品危害獎懲辦法之假麻黃鹼製造工廠等語，有該局99年9月23日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見本院99年度訴字第1218號影卷第1頁背面至第2頁背面）。綜上堪認共犯許結誠確係透過被告柯永男聯繫共犯王金山後，將共犯「阿龍」所提供含假麻黃鹼之感冒藥丸交予共犯王金山，由共犯林永泉、王金山、杜雅萍、蔡文賢共同在上址鐵皮屋內製造假麻黃鹼。是被告柯永男就上開客觀事實之自白與事實相符。
三、被告柯永男雖以上開情詞置辯。惟按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照）。查，參諸證人許結誠於調查站接受詢問時證稱：柯永男所負責工作係居中聯繫我與王金山關於如何製作第四級毒品的相關事宜，在（99年）8月上旬，我已忘記是打電話請柯永男幫我聯繫王金山，或者是我與柯永男、王金山會面時談及交付感冒藥丸的時間與地點，原本王金山跟我講說每十萬顆的感冒藥丸可提煉四公斤的第四級毒品假麻黃素，但是現在每十萬顆的感冒藥丸只可提煉3600公克的第四級毒品假麻黃素，柯永男建議我再拿一、二千顆的感冒藥丸給王金山他們再試做一次，看結果如何等語（見100年度他字第32號偵查卷第64頁背面、第65頁）；並於偵查中檢察官訊問時證稱：柯永男是我和王金山的聯絡管道，我是透過柯永男才找到王金山，因為有個中間人可以隔離一下，怕被查到，隔比較遠，比較查不到等語（見同上偵查卷第90頁）。另證人王金山於調查站接受詢問時證稱：柯永男所負責工作係居中聯繫我與許結誠關於如何製作第四級毒品的相關事宜，因為我沒有許結誠的電話，我曾向柯永男要許結誠的電話，但柯永男不給我，所以我必須透過柯永男才能連繫到許結誠，99年8月中旬，柯永男與我會面時，就有明確跟我提及許結誠需要一名有能力從感冒藥丸中提煉出第四級毒品假麻黃素之人，我才會與林永泉聯繫，所以柯永男對於我與許結誠等人從事的活動係從感冒藥原料中提煉第四級毒品假麻黃素應該是知情，99年8月16日20時35分52秒的監聽譯文，是柯永男告知我，許結誠同意將感冒藥丸提煉出第四級毒品假麻黃素的工作交給我負責等語（見同上偵查卷第97頁背面、第98頁）。再參之於上開製造第四級毒品假麻黃鹼之期間，被告柯永男與共犯許結誠間有如下之通話：
⑴99年8月12日23時36分14秒（見100年度他字第32號偵查卷第23、24頁）：
A（即柯永男，下同）：你走了嗎？B（即許結誠，下同）：我在嘉義了。
A：他說那利息，差不多不到四分捏，差不多三分六耶。
B：『我們』家裡五十萬的那個喔？
A：對阿。
B：你之前不是說四？
A：對阿，他現在來這說阿，你等一下。C（即王金山，下同）：喂。
B：嘿。
C：他現在跟我說這樣，我不敢給他答應你聽得懂嗎？
B：怎麼會用一用變這樣？……
C：現在就怕，有不同的原因阿，所以我不敢答應他，聽得懂嗎？所以我才馬上打給…看你的意思啊。
B：好好，不然你叫兄仔聽一下。
A：這樣要怎辦？
B：要給他試有需要用到那個嗎？這樣啦，『我們』不是有一包少一點的？剩沒多少那個。
A：那一包現在在哪裡都不知道咧。
B：你看就知道了啦。
A：沒有吼，那不好找了啦。
B：不然還要拿一包給他喔？
A：對阿。⑵99年8月12日23時41分38秒（見100年度他字第32號偵查卷第24頁）：
B：喂。
A：他的意思吼，現在看一千還是二千給他，他老婆要在那邊看，在這邊等。
B：給他馬上用這樣喔？
A：對阿，不然先用一千、二千給他，給他處理看看啦。
B：好阿，都可以。⑶99年8月12日23時52分10秒（見100年度他字第32號偵查卷第24、25頁）：
B：喂。
A：他現在說沒有，先訂一千給他好嗎？
B：好阿，不然就先給他阿，不然能怎辦？
A：明晚就知道了啦，我先訂一千啦，明晚就知道了。
B：好啦。
A：好好。⑷99年8月16日20時28分50秒（見100年度他字第32號偵查卷第27、28頁）：
……
B：對阿，現在有就叫他快去用阿，現在還看得到的就剩下這而已。
A：喔好啦，這樣我聯絡那個。
B：對阿，你叫檳榔的用（按：「檳榔」係王金山之綽號），看要多久。
A：我知道。
B：你要跟南部那個說一下話，你跟他說他如果好…，你看他有沒有辦法，你把他算一算是九點九啦。
A：什麼九點九？。
B：你等一下給他算嗎？
A：喔好，我聽得懂。
B：他六成，他的意思五五是算起來差不多九點九啦，『我們』的部分，意思就是說，看有沒有合作工作，看有沒有辦法交錢給人啦。
A：喔好阿，這樣我知道。
B：對阿，喬看看阿，他如果不要，他如果在那邊機歪有沒有？
A：恩。……⑸99年8月17日0時5分29秒（見100年度他字第32號偵查卷第30頁）：
A：喂。
B：兄仔喔？昨天有什麼問題嗎？
A：沒有，我都和人家說好了。
B：都OK了就對了？
A：對對，我都和人說好了。
B：對阿，如果可以，我看快點趕一趕，用一用這樣。
A：我知道。……
A：我這的，我和檳榔的下去處理，這兩天會忙，會下去處理啦。
B：喔喔。……被告柯永男並自承前揭通話皆是與本案從感冒藥丸中提煉第四級毒品假麻黃鹼之事宜有關（見本院卷第140頁背面）。
從證人許結誠、王金山之上開證述可知，若無被告柯永男之介入聯繫，其二人即無法連絡並進而從事本案製造第四級毒品之事宜，足見被告柯永男於本案中具有重要之地位。且依上開被告柯永男與共犯許結誠之通話中，許結誠在提到與被告柯永男之關係時，係稱「我們」（如上開序號⑴、⑷通話）；而對於是否提供感冒藥丸供王金山等人試驗提煉一事，被告柯永男亦有參贊意見（如上開序號⑵、⑶通話）；另有關事後之利益分配問題，共犯許結誠則要被告柯永男去與對方「喬」（即磋商），而在磋商之後，被告柯永男並告知共犯許結誠已處理完妥，會與綽號檳榔之共犯王金山下去處理（製造）（如上開序號⑷、⑸通話）。衡諸此等情事，顯見被告柯永男對於本案製造第四級毒品之犯行，與共犯許結誠、王金山等人間，確有犯意之聯絡及行為之分擔，而非僅是幫助犯甚明，否則共犯許結誠豈會有對被告柯永男說「我們的部分」，又要被告柯永男去「喬」事情之理。是被告柯永男辯稱其僅係傳話之幫助犯云云，要無足採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告柯永男所為上開犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按假麻黃鹼係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，為製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，依法不得製造。核被告柯永男所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。復按集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、第4686號、第5315號判決意旨參照）。被告柯永男與共犯「阿龍」、許結誠、王金山、林永泉、杜雅萍、蔡文賢均基於反覆實施製造假麻黃鹼之單一包括犯意聯絡，於密接時間內製造假麻黃鹼，顯係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應論以集合犯一罪。被告柯永男與上開共犯共同持有第四級毒品之低度行為，應為製造第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以92年重上更十一字第181號判決判處有期徒刑15年確定，於96年8月31日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告柯永男就上開犯行與共犯許結誠、王金山、林永泉、杜雅萍、蔡文賢及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子等人間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，是被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院有98年度臺上字第448號判決要旨足資參照。被告柯永男於偵查中及本院審理時均自白上開客觀事實（見101年度偵緝字第263號偵查卷第23頁及背面、本院卷第53頁），雖辯稱僅為幫助犯云云，惟此辯解係屬對外觀行為於法律上評價之主張問題，依前揭最高法院之判決要旨，仍不影響被告之自白，是自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其量刑順序為先加後減。
三、爰審酌被告僅因欠共犯許結誠人情，即無視法紀，明知假麻黃鹼屬毒品危害防制條例所規範之第四級毒品，且製造假麻黃鹼之行為危害社會治安及國人健康，竟仍從事製造假麻黃鹼之犯行，且本次查獲製造毒品之數量甚多，倘其日後製成之假麻黃鹼流入市面，將嚴重戕害社會大眾身心健康，犯罪所生潛在危害甚為嚴重，惟念及被告於偵、審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國中畢業之智識程度，犯罪中分擔之行為、參與之程度及本案扣案之假麻黃鹼尚未流出市面等一切情狀，乃量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度臺上字第3733、2733號、98年度臺上字第6117號、97年度臺上字第6070號判決意旨參照）。扣案如附表一編號
一、十三至十七、附表二編號十四所示之物及附表一編號二十八所示其中7桶含有假麻黃鹼之水溶液，經法務部調查局鑑定均檢出第四級毒品假麻黃鹼成分，已如前述，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又附表一編號三、四、
七、十至十二、十九、二十一至二十七、三十、三十一及附表二編號一至三、七、九至十二所示之物，經送驗後，均認為含有假麻黃鹼成分殘留，亦如前述，而法務部調查局鑑定時尚無從將假麻黃鹼予以分離秤重，足認毒品假麻黃鹼與上開各扣案物已難予析離，應併依刑法第38條第1項第1款關於違禁物之規定宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4720號判決意旨參照）。至扣案假麻黃鹼經取樣化驗部分，既已驗畢用罄而不復存在，自無從諭知沒收，附此敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告或共犯所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案如附表一編號二、五、六、八、九、十八、二十、二
十九、三十二所示之物及附表一編號二十八所示不含假麻黃鹼之水溶液1桶，均屬共犯林永泉所有，附表二編號四、
五、六、八所示之物則屬共犯王金山所有，均供其等共犯用於本案製造第四級毒品犯行所用等情，業據證人林永泉、王金山 陳明 在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉附表二編號十三及附表三所示之行動電話（均含SIM卡）
，分別係共犯王金山、許結誠與「阿龍」所有之物，供其等為本案犯行時相互聯繫製毒犯行之材料準備、分工事宜、製毒進度之用，業據被告及共犯許結誠、王金山等供述明確（見100年度他字第32號偵查卷第18、19、97、98頁、本院卷第136頁），並有前述通訊監察譯文附卷可佐（見100年度他字第32號偵查卷第67至87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另其中附表三編號二所示之物雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定及共犯連帶之理論，應併予諭知連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，與共犯許結誠、王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。
㈢至於附表四編號一、三所示之物，非屬被告或本案共犯所有
之物，業經共犯林永泉、證人黃武祥陳明在卷（見99年度偵字第7959號偵查卷第143頁背面、本院99年度訴字第1166號卷第214頁背面）。又被告柯永男、共犯許結誠、王金山、林永泉等間用以聯絡之行動電話及SIM卡，除附表二編號十
三、附表三所示之行動電話及SIM卡外，其餘（即門號0000000000、0000000000號等）並無證據證明為被告及本案共犯所有之物；另扣案如附表四編號二所示之物，雖為共犯王金山所有之物，惟無證據足認與本案犯行有關。且上開物品亦均非屬違禁物，均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中華民國102年1月2日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官吳永梁法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月2日
書記官顏麗芸附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────┬───┬───┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│一│感冒藥溶液│1桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約57,600公││││││克（包裝重約5,000公克），純度││││││7.8％，純質淨重約4,493公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二│瓦斯爐│2臺│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三│玻璃攪拌棒│2支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│四│磅秤│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│五│分裝袋│1包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│六│瓦斯罐│5罐│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│七│勺子│1支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│八│濾紙│1盒│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│九│高級精鹽│2包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十│量杯│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十一│濾網│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十二│錐形瓶│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十三│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約300公克││││││（包裝重約300公克），純度83.64││││││％，純質淨重約251公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十四│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約3,490公││││││克（包裝重約10公克），純度86.4││││││6％，純質淨重約3,017公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十五│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約4,890公││││││克（包裝重約10公克），純度88.2││││││1％，純質淨重約4,313公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十六│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約4,490公││││││克（包裝重約10公克），純度85.3││││││8％，純質淨重約3,834公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十七│待結晶假麻黃鹼│1桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約26,300公│││液體│││克（包裝重約5,000公克），純度6││││││.25％，純質淨重約1,644公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十八│濾袋│1包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十九│脫水機│1臺│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十│鏟子│1支│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十一│刮刀│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十二│煮鍋│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十三│陶瓷漏斗│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十四│不銹鋼器皿│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十五│不銹鋼鍋│3個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十六│水桶│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十七│方形塑膠桶│4個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十八│水溶液│4桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約88,200公││││││克（包裝重約3,200公克），純度││││││1.7％，純質淨重約1,499公克。│││├───┤├───────────────┤│││1桶││未發現法定毒品，淨重約4,800公││││││克，包裝重約100公克│││├───┤├───────────────┤│││1桶││含假麻黃鹼成分，淨重約22,200公││││││克（包裝重約800公克），純度2.││││││98％，純質淨重約662公克。│││├───┤├───────────────┤│││2桶││含假麻黃鹼成分，淨重約64,700公││││││克（包裝重約1,800公克），純度││││││1.94％，純質淨重約1,255公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十九│馬達│1個│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十│冰箱│2臺│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十一│溫度計│1支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十二│鋁箔紙│1捲│林永泉││└───┴───────┴───┴───┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬───┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│一│玻璃燒瓶│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二│陶瓷漏斗│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三│攪拌棒│1支│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│四│濾紙│1盒│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│五│水│1瓶│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│六│瓦斯罐│2罐│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│七│不銹鋼煮鍋│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│八│溫度計│1支│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│九│濾網│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十│勺子│2支│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十一│塑膠桶│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十二│塑膠整理箱│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十三│行動電話（含電│2支│王金山│供王金山與柯永男、林永泉聯絡製│││池及門號00│││造假麻黃鹼事宜之用。│││號《起訴書誤載││││││為「00號」││││││》、0000000000││││││號SIM卡各1張）││││││││││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十四│假麻黃鹼結晶│1包│王金山│含假麻黃鹼成分，淨重約9公克（││││││包裝重約1公克），純度80.89％，││││││純質淨重7公克。│└──┴───────┴───┴───┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬───┬────┬───────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────────┼───┼────┼───────┤│一│行動電話（含門號0000000000號│1支│許結誠│業已扣案。│││SIM卡1張）││││├──┼──────────────┼───┼────┼───────┤│二│行動電話│1支│許結誠│未扣案。││├──────────────┼───┼────┤│││門號0000000000號SIM卡│1張│「阿龍」││└──┴──────────────┴───┴────┴───────┘附表四：
┌──┬─────────┬───┬───┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│一│瓦斯爐│1臺│不詳│已損壞│├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│二│筆記本│1本│王金山││├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│三│鑰匙│1支│黃武祥││└──┴─────────┴───┴───┴────────────┘